作者：屈茂輝
2003网站太阳集团院長、湖南省法學會民商法研究會會長、湖南省人民政府法律顧問
最高人民法院審判委員會2019年11月12日通過了《最高人民法院關于審理行政協議案件若幹問題的規定》。近期，最高人民法院行政審判庭編著并出版了《最高人民法院關于審理行政協議案件若幹問題的規定理解與适用》一書，以便于司法解釋的适用。該書将國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱出讓合同或協議）定性為典型的行政協議，筆者認為該觀點于規範、學理及實踐均有不妥。拟對該書所提之論據逐個解析，以示商榷。
一、關于“依據行政訴訟法第25條第4款之規定推斷出讓合同屬行政協議”觀點的商榷
原文：“第一，行政訴訟法的明确規定。根據行政訴訟法第二十五條第四款關于行政公益訴訟的規定，對于人民檢察院在履行職責中發現國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，人民檢察院可以依法提起行政公益訴訟，這一内容明确了國有土地使用權出讓協議的行政協議性質。”
商榷觀點：
該論證觀點認為，人民檢察院可以因出讓協議提起公益訴訟，因此說明國有土地使用權出讓協議屬于行政協議。筆者認為，行政訴訟法第25條第4款所規定之公益訴訟是“負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為“情況下所提起之訴訟，其并不能說明出讓合同屬行政協議。
一者，即便是檢察院可提起行政公益訴訟，并不代表其就是行政協議。行政機關行使管理職責時，可以采用行政行為也可以采用民事行為，當行政機關采用民事行為途徑行使管理職責時亦可以提起行政公益訴訟。
二者，建設用地使用權出讓的主體是自然資源行政主管部門，該部門同時具有管理職責與監督職責，既是土地所有權人（實則是土地所有權人的代表——國務院——的代理機關），又是行政監督管理權人。雖然二者實為同一機關，但這并不表示法理上二者合二為一，二者的不同行為的權利（權力）來源并不相同。該觀點論證中，檢察院代替“負有監督管理職責的行政機關”進行的公益訴訟，實際上是代表負有監督管理職責而具有行政權力的自然資源主管部門，此時的檢察院公益訴訟是監督公權力機關。換言之，此種公益訴訟是檢察院監督的行政權力是在締結出讓協議前後行政機關内部的行政權力運行，亦就是行政機關的“意思自治機關”的行政權力，以及合同簽約後對土地的監督權力，并不關乎締結的出讓合同是屬于民事合同還是行政協議。
二、關于“出讓協議屬行政協議符合立法原意”觀點的商榷
原文：“第二，符合立法願意。在與立法機關的工作溝通中，立法機關明确表示，國有土地使用權出讓協議屬于典型的行政協議。”
商榷觀點：
筆者無法探析立法機關的是否單獨對該書著作者表示“出讓合同屬于行政協議”，但立法機關從未以任何法律規範的形式規定出讓合同是行政協議。不僅如此，立法機關本就屬于一個群體，群體中的個人并不能代表立法機關的意見，立法機關所有成員能否全部支持“出讓合同是行政協議”的學說觀點亦不可知。若真是立法機關早已将其定位為行政協議，亦不至于規範無從反映。
從建設用地使用權出讓制度設立的曆史脈絡來看，從1979年《中外合資經營企業法》對“場地使用權”收費，到1990年國務院發布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》建立的建設用地使用權出讓制度均是為了在《憲法》土地所有權不能轉讓的前提下實現土地的流動市場化的制度，該制度建立了建設用地市場經濟。既然制度建立的目的是市場經濟制度，又何談是為了行政管理而成為了行政協議。
三、關于“出讓協議符合行政協議的定義”觀點的商榷
原文：“從目的要素看，國有自然資源基于其社會主義公有制的性質，政府對國有資源的管理使用包括出讓、劃撥等，均是為了實現公共利益或者公共服務目标；從協議内容看，無論出讓項目是用于公共設施建設還是城市規劃改造需要，均與政府履行行政職責和完成行政管理任務相聯系；從雙方權利義務關系看，國有自然資源出讓協議的簽訂和履行，行政機關往往享有法定特權（優益權），例如基于社會公共利益或者法定事由單方收回自然資源使用權等，具有行政法上權利義務的特點。”
商榷觀點：
所謂符合“行政協議的定義”實則是既表不合又内不适。首先該觀點認為，無論是出讓還是劃撥的管理，其在目的上均是為了實現公共利益或者公共服務目标。這種觀點并沒有真正理解清楚何謂公共利益。雖然，我國是社會主義國家，自然資源屬于社會主義公有制，政府對自然資源具有管理與監督職責，但政府代表了人民，并不能說政府的所有行為都是為了公共利益。
如是此說，豈不是政府的所有行為都是代表公共利益，如商業用途的建設用地使用權設置也是公共利益，既如此，《土地管理法》亦不會将土地征收的條件限縮至公共利益了，因為所有出讓行為都是具有管理與監督職責的，均是為了公共利益。不得不說，基礎設施的建設或提供公共服務确系公共利益，但除此之外的市場出讓行為亦代表公共利益，此實系誤讀。出讓的商業用地雖符合規劃，但其屬于市場中的商業用途，這種用途的土地出讓是經過招拍挂的市場競争擇高價而出讓，這種用途也系公共利益？！如是說，土地出讓金提高後的高房價亦是因為公共利益而産生嗎？！
其次該觀點認為出讓土地的建設項目均與政府履行行政管理職責或者完成行政管理任務有聯系故認為出讓協議屬于行政協議。土地出讓确系政府的行政管理責任，但履行行政管理職責所簽訂的合同并不一定屬于行政協議。履行行政管理職責時可以通過行政權力，亦可以通過民事行為的方式履行，不是所有的履行行政管理職責的行為均隻能通過行政權力才可以。
另外該觀點認為行政機關享有法定特權（優益權），故出讓協議屬于行政協議。實際上，該觀點是将權力與權利混淆。收回的優益權并非來自于合同權利，而是來自于法律的強制性規範。這種優益權源自政府行政機關對自然資源進行管理的行政權力，體現為法律中的強制性規範，而非以雙方的合意為基礎的合同權利。無論是否通過出讓，破壞建設用地、不按計劃使用建設用地均可能會承擔土地被收回、行政處罰等責任。雖然在合同内容中規定不少行政機關享有法定特權（優益權），但即便合同中沒有規定實則行政機關依然有此權力，該内容不屬于合同雙方可以合意的内容。申言之，法定特權（優益權），并非因為其屬于行政協議而産生，其源自于法律規範賦予政府的行政權力。
四、關于“因規章與司法實踐将此協議作為行政協議”觀點的商榷
原文：“第四，規章和司法實踐均作為行政協議。例如，《湖南省行政程序規定》第九十三條、《山東省行政程序規定》第一百條、《江蘇省行政程序規定》第七十七條将其作為行政協議的類型。在司法實踐中，一些法院将該類協議作為行政案件審理，取得了良好的法律效果。例如，目前浙江全省将國有土地使用權出讓協議作為行政協議案件由行政審判庭審理，強化了對行政機關行政協議的合法性審查，效果良好。”
商榷觀點：
首先該論證犯了一個基本法理的錯誤，其以效力層級低的規章來确定出讓協議的法律性質不合法理、學理。效力層級較低的規章，雖也是廣義法律規範的一類，但該層級的規範并不能确定法律規範中出讓協議的性質。規章是出于行政權力的規範而制定，本應是遵守上位法的規定，但在上位法未有明确規定時，規章在其範圍内定義行政協議實則頗有不妥。不僅如此，規章中的概念亦并不一定與法律規範中的概念内涵一緻。
如《湖南省行政程序規定》行政合同定位為：“行政機關為了實現行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經雙方意思表示一緻所達成的協議。”實際上該規章的如此之行政合同概念隻是為方便其行政管理，司法概念之行政合同定要依據法律規範而不可取規章之規定。
關于司法實踐中将該類協議作為行政案件亦有，作為民事案件審理亦有，觀點以作為行政案件之優點，而沒有以民事案件之優點以及劣勢做比較就下此定論，實為偏證。
五、關于“國有土地使用權出讓協議納入行政訴訟，有利于解決土地出讓領域的種種亂象，推進政府守信踐諾”觀點的商榷
原文：“第五，國有土地使用權出讓協議納入行政訴訟，有利于解決土地出讓領域的種種亂象，推進政府守信踐諾。過去一段時間，有些地方将此類協議視為民事合同，按照意思自治規則來進行審理，缺乏對出讓土地行為的合法性審查和監督，導緻國家利益和社會公共利益的巨大損失。同時，由于缺乏公法規制，一些地方政府不守約、不誠信、惡意違約、随意毀約，極大地影響了政府的形象。這些違法違約行為，不僅極大損害了行政相對人的合同權益，也極大影響了政府的誠信和公信力，特别是土地出讓領項的腐敗屢見報端，數額巨大，觸目驚心，人民群衆對此深惡痛絕。在國有土地使用權出讓協議案件的審判中，必須通過強化包括行政審判在内的公法監督，築牢制度的籠子。”
商榷觀點：
該觀點認為因為某些地方将出讓合同視為民事合同因此按意思自治規則審理，缺乏對出讓土地行為的合法性審查和監督，因而導緻國家利益和社會公共利益的巨大損失。該種該點将土地出讓行為中的國家利益損失歸咎于将其視為民事合同裁判實無道理。該觀點無非是想論證若作為行政協議審理，則會審查行政協議的合法性，因為可以取消非法的合同效力。
實際上，無論是行政協議還是民事合同，隻要違法法律強制性規定的合同都屬無效合同。若未有違背強制性規定，而因程序瑕疵等問題判定合同無效，其不是擾亂建設用地市場。更何況，損害國家利益的土地出讓行為出現緣由是監督機制的不足，而非要用審判權替代行政監督權力。這正說明了目前管理與監督合二為一的政府組織機構下，監督權行使不足。在此情況下 ，更應重視的行政監督權力的強化，而非以審判權代替監督權。
另外該觀點将地方政府的不誠信、不守約歸咎于缺乏公法規則，則更是邏輯混亂。實際上政府不遵守合同、惡意違約，正是因為其缺乏作為平等民事主體的契約意識，公權力的濫用導緻在民事活動中政府較之另一合同主體更為強勢。而土地使用權出讓協議中的腐敗更是由于政府内部監督機制不足造成，将此原因歸為缺乏公法約束實屬牽強。公權力本相對于私權主體就更容易造成私權利的侵害，相比作為民事合同裁判，在審判程序中加入合法性審查反而更不宜。
政府土地出讓行為的合法性（行政機關内部的程序等）等應依靠内部行政權力監督以及監察機關共同作用，而不是将其納入到用審判權監督行政權力的範疇内。畢竟若簽訂土地使用權出讓合同，其是出讓行為是通過市場的招拍挂行為，是民事主體意思自治的行為，而非行政權力的運行結果。
六、關于“國務院自然資源管理部門書面答複該類協議屬于行政協議”觀點的商榷
原文：“第六，國務院自然資源管理部門書面答複該類協議屬于行政協議。原國土資源部答複函認為：“國有自然資源使用權出讓協議是行政協議的重要類型，是政府作為國有自然資源資産的代表行使所有者權能的體現，不管是不是一個部門管，隻要資源配置是政府行使職能的行為，都應當納入行政司法監督。一是現行土地管理法、房地産管理法、《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》等法律法規都是将合同當事人（國土資源行政主管部門）作為行政主體表述的。
二是國土資源行政主管部門在訂立、履行協議時，具有依法設立相關條款并保障合同履行的職責，行政協議是實施行政管理的一種措施，在特殊情形下可能通過變更、解除合同收回國有土地使用權。《最高人民法院關于收回國有土地使用權案件适用法律問題的答複》規定，在國有土地使用權出讓合同糾紛中，具有土地管理職能的市、縣人民政府決定收回國有土地使用權的行為，是單方履行行政職權的行為，對該行為不服提起行政訴訟的，屬于行政訴訟受案範圍。三是此類協議具有明顯的公益性質，應當優先适用公法規則，将此類協議納入行政訴訟範圍，規範這一新型的行政行為，有利于支持和監督政府依法行政，更好地保障公民、法人和其他組織的合法權益。”國務院自然資源管理部門的意見非常明确。”
商榷觀點：
國務院自然資源管理部門為國務院有關自然資源的行政主管部門，其答複亦具有一定的局限性。《土地管理法》、《房地産管理法》、《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》中将合同當事人（國土資源行政主管部門）做行政主體描述并無不妥，因建設用地使用權出讓的主體是土地所有權人的代表——國務院——的代理行政機構——國土資源行政主管部門。不可能因規範中的描述就此認定出讓協議屬行政協議。出讓的國有土地使用權收回的行為确系行政行為，但是該行為是基于行政機構的管理監督職能權力，而非依托于出讓合同産生的民事權利。故該類案件納入到行政訴訟并無不妥，亦與出讓合同的民事屬性并不沖突。對于将此類協議歸類于公益性質的行為，可參見對論據一、三的駁議。
結論：
雖然目前行政協議與民事合同的劃分标準并不确定，但土地使用權出讓協議明顯屬于民事合同，出讓合同建立的法律關系是民事法律關系，而非行政法律關系。若将其歸類為行政協議，訴訟糾紛适用行政協議進行審判，無疑會使土地使用權受讓人的權利更不易得到保護。若土地使用權出讓協議是行政協議，在合同履行過程中，作為合同主體的行政機構可能更會因為利益的變化而行使公權力衍生的優益權，而不易受到雙方平等基礎上合意産生的合同權利約束。在裁判中，利用行政協議的合法性審查，即便非因土地使用權受讓人之過錯亦可能判定合同因違法而無效，使建設用地使用權受讓人的合同履行利益受到損害。而且，審判權不同于檢察權、監督權，其裁判訴訟雙方當事人存在争議糾紛之事項，非請求而進行裁判本就有違于裁判權的本質。
《民法典》調整的是民事法律關系，若出讓協議屬行政協議，其是否适用《民法典》中相關規定呢，如不适用《民法典》作為其裁判、規範的依據，那這種市場中的雙方意思表示形成的合意又通過何種規範來約束，這更是不得而知。土地使用權出讓協議是作為平等民事主體（土地所有權人的代理以及受讓人）經意思表示而形成的民事法律關系，經登記後受讓人享有建設用地使用權——用益物權。若将土地使用權出讓協議歸類為行政權力衍生的行政協議，那将破壞整個《民法典》所建立的平等主體之間的建設用地市場經濟體系，更會影響到權利的穩定、權利人的利益。因此，筆者對将此協議定性為行政協議的觀點提出商榷。
2020年9月25日
