刑法教義學的自主研究：
一個聚焦“理論創新”的探讨
作者：姚詩，2003网站太阳集团教授。
來源：《中國刑事法雜志》2023年第5期。
摘 要
現階段刑法教義學的自主研究應聚焦理論創新。理論創新是以本土經驗為基礎，形成特有的概念、規則、原則的研究活動。根據經驗素材的不同，理論創新存在規範路徑和判決路徑之分，應改變“重規範、輕判決”的現狀，以後者作為理論創新的主要來源。由于我國刑事判決欠缺說理，那種從個案或者系列個案中提煉刑法理論的做法并不合适；針對大樣本判決的實證研究，包括實踐糾偏型、機制闡釋型、理論檢驗型、理論啟發型等四種模式，也未能實現由判決到理論的躍遷。受實證研究的啟發，應當提倡一種基于判決的理論創新模式，即針對一定數量的樣本判決，以現有的刑法理論搭建分析框架，發現隐藏在判決中的特有規律，在此基礎上進行理論構建、評價與修正，以此推進我國刑法教義學的自主研究。
關鍵詞：刑法教義學；自主研究；理論創新；規範路徑；判決路徑
目 次
一、問題的提出
二、理論創新的基本界定
三、理論創新的兩種基本路徑
四、實證研究的啟發
五、基于樣本判決的理論創新模式
六、餘論：一個由判決到理論的實例
一、問題的提出
我國刑法學界對加強法教義學自主研究的認識，有一個不斷深化的過程。自20世紀80年代以來，學界先後拜師蘇聯刑法與德日刑法，在引進大量刑法理論、奠定了學科基礎的同時，出現了針對法律移植的反思。進入21世紀後，人們發現運用國外刑法理論處理司法實踐中的問題時，總有隔靴搔癢之感，這促使學界重新審視和改造舶來理論，開啟了教義學知識本土化、自主化的知識轉型。及至2022年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》明确指出，應總結提煉“主體性、原創性、标識性的概念、觀點、理論”，“構建中國自主的法學知識體系”，這标志着我國的法教義學自主研究進入了積極開展理論創新的階段。研究者須不斷自問，“以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說”，我們能作出何種貢獻？
近年來，刑法學界開啟了關于理論創新的初步研究，主要通過開清單的方式刻畫整體圖示，具體包括：應學習西方刑法學理論中那些具有科學意義的原理和方法，同時避免“盲目推崇甚至誤讀”；注重研究中國問題，立足我國刑法規定，關注司法實踐尤其重視判決，挖掘優秀傳統，從本土資源中提煉教義學原理。上述觀點具有方向引導的意義，但是顯然過于宏觀。進一步的問題毋甯是：既要學習西方刑法學理論，又要避免過度倚賴，這其中的适度性如何把握？刑法規定、司法判決如此繁多，應當以何種方式利用它們來進行理論創新？優秀傳統能否以及如何與已經繼受的西方理論相協調？所有這些要素應當如何整合起來發揮合力？
顯然，隻有對刑法教義學理論創新的方法路徑開展專門研究，才能從清單式思考轉向系統式思考，促進司法實務和刑法理論的良性互動，為學者開展理論創新起到具體的指導作用，最終形成具有本土特色、能夠推廣适用解決實踐問題的教義學理論。據此，本文認為，應當系統探讨以下幾個方面的問題。首先，應對理論創新作進一步的界定。理論創新本身并非學術用語，需要在法教義學的語境下具體化，以便把握其基本内容和特征，固定研究對象。其次，應對理論創新的基本路徑進行考察，明确我國刑法教義學理論創新的現狀、優勢，目前存在的問題以及發展方向。最後，在實證研究的啟發下，探索一種判決路徑下的理論創新模式，亦即整合學界提出的各項要素，形成由判決向理論轉化的具體機制，并通過實例來加以闡釋。
二、理論創新的基本界定
理論創新這一用語過于寬泛，應當在“構建自主的刑法教義學體系”語境下，從以下兩個方面進行學理上的理解。
（一）理論創新的形式側面
理論創新是一種理論研究活動。從方法論來看，法教義學活動主要包括三類：規範解釋、法學建構（包括事實歸入和概念構造兩部分）以及體系化（規則與原則的建構與融貫）。然而，這些活動并非都屬于理論研究。
可以肯定的是，規範解釋和事實歸入兩類活動不屬于理論研究的範圍。規範解釋是運用各種解釋方法對法條中的用語作進一步的澄清。例如，強奸罪中的“暴力”，交通肇事罪中的“逃逸”，都需要進行解釋。法學建構中的事實歸入，是指将具體的事實現象歸入到既有的法學範疇之中。探讨個案中行為人是否具有期待可能性就屬于這類活動。其基本做法是梳理歸納個案中所有可能認定行為人具有或沒有期待可能性的事實，再進行權衡判斷。考察這兩類活動，前者直接針對我國具體法律規定，得到的往往是諸如“強奸罪中的暴力是指使婦女難以抵抗程度的暴力”這樣的一般性陳述；後者深度倚賴個案事實，得到的是個案事實符合或者不符合某一概念的結論。二者都不屬于“理論”，也不存在盲目照搬國外刑法理論的問題。
相反，那些“揭示法律存在和運行規律的思想活動”才屬于理論研究，主要包括以下兩類。一是概念構造，即将法律規範回溯到更為抽象的概念和制度的活動。這種活動往往是從現有法律規範中進行歸納産生的。例如，從國家工作人員、金融機構工作人員等法律規定中能夠歸納出“身份”這個概念；從丢失槍支不報罪中的“丢失槍支”“造成嚴重後果”這兩個法律規定中，能夠提煉出“客觀的超過要素”概念。二是建構具體規則。這裡的具體規則一般是應用—解釋型理論，“并不讨論自身的法律概念和結構”，而是用來解決具體問題，且多數“以演繹方式或概念方式進行論證”。例如，根據《刑法》第26條的規定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。這裡，“主要作用”是一個不确定概念，需要通過構建相關規則來加以具體化，以便适用于實踐。再如，《刑法》第15條雖然對什麼是過失進行了規定，但是這一規定屬于一般性條款，“過失”應當如何判斷，仍然需要通過理論構建來具體化。
（二）理論創新的實質側面
在理論研究中實現理論創新，需要滿足以下兩個實質要求。
第一，理論研究應以本土實踐為基礎。要進行理論創新，在現有的刑法教義學理論之中尋找“縫隙”、提出新概念是行不通的，理論内部的修補無法提供知識增量，應當擱置頭腦中的概念和理論，觀察、歸納生活事實，面向中國經驗素材。從這個意義上說，研究者提出的理論，隻要沒有被實踐一定程度地接受，就難以說是代表“中國性”的，充其量是停留在紙面的、研究者的思想作品。例如，蘇力教授從藥家鑫案的處理出發，指出在現行法律下對藥家鑫判處死刑固然沒有疑問，但是從法律外部來看，由于藥家鑫是獨生子女，這一處理對于藥家鑫的父母來說傷害很大。由此，蘇力教授從我國古代的“存留養親”制度中得出“法定刑嚴重殃及無辜時對罪犯可從寬處罰”的結論。這一創新依托中國傳統，具備了一定程度的理論說服力，但至少目前看來，該理論還不可能進入實踐場域，也就喪失了進一步檢驗、修正的機會。因此，該理論“缺乏過硬的實證證據”，也就隻能停留在一個“充滿想象力的成果”階段。
第二，理論研究應以形成新理論為目标。描述現象隻是“揭示特殊”，隻能止步于自我理解，“陷入對有限經驗的絕對信仰”，因此，應當“從特殊中發現一般”，通過“一組邏輯相連的陳述”，将中國經驗的底層根據和機制用理論的形式呈現出來。問題在于，這裡要求的“新”理論該如何理解。一方面，理論創新不應采用與原有理論全盤脫鈎這樣一種激進的方案。基于事物的同質性，國外刑法教義學中的概念完全可以繼續使用。不僅如此，新理論也需要借助現有理論知識來表達。隻有這樣，對其他司法轄區的人來說才是可理解的、有用的，才能夠融入整個人類知識系統中，呈現出更大的價值。但是，另一方面，過度倚賴國外刑法理論，就難以脫離它的基本框架，所提出的理論隻是國外刑法理論的變體。這兩個看似矛盾的要求如何平衡？學者們提出了補充—修正型創新、理論替代型創新、方法理論全面替代型創新等多種觀點，試圖區分合格的和不合格的理論創新。在筆者看來，這些觀點沒有可操作性。應當認為，隻要新的理論難以被國外刑法理論邏輯性地涵蓋，亦即無法在國外理論體系中通過歸納或者演繹形成，難以在該框架中獲得解釋，就屬于一種創新。例如，張明楷教授提出的“緩和的結果歸屬”與客觀歸責理論具有較為緊密的聯系，能夠為大陸法系刑法地區的人們所理解，但它并不屬于該理論的任何一種類型，也無法被其解釋。
綜上，刑法教義學中的理論創新主要發生在概念構造和規則構建這兩種理論研究活動中。理論創新應當以本土實踐為基礎，以形成新理論為目标。
三、理論創新的兩種基本路徑
大體來說，刑法學者開展理論研究所依據的經驗素材主要有兩類，一是刑事立法與司法解釋，二是刑事司法裁判。在這一意義上，理論創新包括規範路徑和判決路徑。
（一）規範路徑
我國目前公認的刑法教義學理論創新并不多，但基本都是從我國特有的法律規定出發總結提煉而來。學者們重點觀察刑事立法、司法解釋與國外理論的龃龉，從差異中提煉新的理論。例如，錢葉六教授倡導的“雙層共犯理論”，就是立足我國刑法以作用大小區分主從犯的規定（該規定不同于國外刑法以分工來區别正共犯的做法）而來。劉仁文教授認為，從我國關于交通肇事罪的司法解釋中，能夠肯定“過失共同犯罪”，并應從“違反共同注意義務”的視角進行合理化論證。陳興良教授指出，幫助信息網絡犯罪活動罪及相關司法解釋的出台，為共犯行為的正犯化理論作出了貢獻。
在規範路徑下，最有影響力的理論創新是張明楷教授提出的如下兩個概念。一是“緩和的結果歸屬”。張明楷教授觀察到我國刑法條文、司法解釋中廣泛存在将“引起他人自殺”中的死亡結果歸責于行為人的做法。由于他人自殺與行為人的行為之間僅有條件關系，而這種歸責完全不符合大陸法系提倡的客觀歸責理論，于是，張明楷教授将這一做法描述為“緩和的結果歸屬”并将其理論化：先是指出其存在根據，即從中國的文化傳統、刑事立法體例、刑事司法觀念和傳統刑法理論分析形成這一特殊歸責的原因，指出緩和的結果歸屬在我國有存在的必然性和必要性；再充實這一概念的含義，即基于法律中引起他人自殺的情形，分情況探讨“緩和結果歸責”的适用規則。二是“客觀的超過要素”概念。張明楷教授先是總結了這樣的現象，即在《刑法》第129條、第168條、第188條等許多條文中，行為人明顯出于故意實施犯罪行為，但對于刑法所要求的結果卻不是出于故意，而且這類犯罪的法定刑一般比較低。這顯然和一般所理解的故意的認識内容包含所有客觀要件要素的觀點不符。于是，張明楷教授以德日刑法理論中“主觀超過要素”和“客觀處罰條件”概念為分析框架，創新性地提出了“客觀的超過要素”概念，以期對上述犯罪中所要求的結果作出恰當的解釋。顯然，這兩個概念的提出思路，都是以國外刑法理論為比較視角，發現我國刑法規定中的差異，并将這種差别用新的話語表達出來。
相較于下文的判決路徑，規範路徑在我國更受青睐，主要有以下兩個原因。第一，規範具有較高的實踐接受度。規範路徑倚賴的素材是法律規定，而法教義學始終以立法為合理性假定，因此由規範提煉的理論在我國不容易受到質疑。比較來說，判決顯然缺乏這樣的權威性。我國并非判例法國家，判決并不具有先例效力，不同判決之間的說理也可能互相矛盾。第二，規範能夠傳遞更為清晰的信息，研究者更容易從規範中發現我國與國外理論的差異。刑事立法和司法解釋是立法者和司法者在掌握了大量實踐資料後，在“總結司法實踐問題和經驗的基礎上”作出的明确規定，且用簡練明晰的語言表達出來。研究者隻要以國外刑法理論為分析框架，就能夠快速發現我國法律規範與國外理論的差别，但判決書由于缺乏說理等種種原因，難以做到這一點。
（二）判決路徑
在國外，立法科學性的加強，使得由法律規範中産生基本法律概念的創新活動已經很罕見，更多的是從司法實踐中推動理論創新。從方法上看，主要是依靠個案或系列案件的說理裁判，從中提煉新的理論。例如，日本學者從水俣病案件提出了疫學因果關系說，從“大阪南港事件”提出了“實行行為危險現實化”理論。日本學者還借助系列判決，對不作為參與作為的共同犯罪問題以及承繼共犯問題提出了本土化的觀點。在美國，羅伊訴韋德案、韋伯斯特訴生育健康服務中心案、南賓夕法尼亞州計劃生育診所訴凱瑟案等系列案件中，就産生了隐私權的界定、民主政治與司法的關系理論。在我國，不少學者也提出要通過此種案例研究來推動理論更新和發展。例如，周光權教授認為，應當關注罕見個案以及司法實踐中同案不同判的現象，以此建構新的裁判規則，為教義學發展提供機會。劉仁文教授也強調，要開展本國判例研究，提煉自己的理論來“發出中國刑法學聲音”。
然而，這種理論創新模式是建立在較為清晰的裁判說理基礎上的。正常情況下，司法裁判需要通過說理來解決糾紛，主要是通過說理明晰争議焦點、論證實踐立場，由此學者能夠準确把握實踐觀點并形成理論。但是，在我國罕見案例、疑難案例通常沒有具體明确的裁判說理，裁判文書在列舉了案件事實以後就直接跳到結論，很少圍繞案件焦點展開細緻的法律分析。對此，最高人民法院曾于2018年出台《關于加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》，試圖改變我國裁判文書缺乏說理的局面，但由于該規範文件中的操作規則存在諸多疑問，且缺乏強制力，其效果差強人意。不僅如此，有的文書看似進行了說理，實則不然。例如，在最高人民法院發布的第27号指導案例“臧進泉等盜竊、詐騙案”中，法官指出：“臧進泉、鄭必玲獲取财物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊‘1元’的虛假鍊接系實施盜竊的輔助手段，隻是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有‘自願’交付巨額财物，獲取銀行存款實際上是通過隐藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件。”劉仁文教授據此認為，該判決表明司法實踐中“秘密性”手段是竊取他人财物的核心要素之一。問題是，這一案件的争議焦點并不在于盜竊的秘密性和公開性，而在于盜竊和詐騙的區分。文書中的“秘密竊取”隻是法官進行的習慣性表達，與本文所稱的裁判說理并無關系。
可以肯定的是，和規範路徑相比，通過判決來提煉教義學理論，是未來更為重要的一種方式。一方面，如前所述，國外刑法理論的發展經曆已經表明，從刑法規定提煉新理論的空間将會越來越小。即使随着我國社會的發展，像網絡犯罪這樣的新型立法會持續出現，但立法科學性的提高會促使新的規定與既有規定在理論上保持協調，降低理論創新的可能性。另一方面，法律規則屬于一般性命題，對立法本身的理解需要倚賴司法裁判。即使法律出台時有清晰的含義，随着時代變化，它在司法裁判中也可能發生變化，因此，法律實際上是怎麼運作的，必須通過司法裁判才能呈現出來。圍繞法律規定所延伸開來的鮮活的案件才是它的精髓所在。
那麼，在我國司法裁判普遍缺乏說理的情況下，如何構建一種新的判決路徑？筆者認為，我國基層刑事司法工作人員鮮少運用舶來理論說理，更多的是以社會需求、價值理念為指導，遵循事理來判案，隻是沒能用話語準确、恰當地呈現出來。換言之，法官處理糾紛的立場、觀點，或許難以從單個的生硬的判決中體現，但有可能從一定數量的判決中加以提煉。顯然，這一任務對于擅長規範理解和運用但不擅長事實描述和闡釋的教義學者來說，将是不小的挑戰，也是我國自主研究過程中開展理論創新所面臨的特殊問題。
四、實證研究的啟發
實證研究以一定數量的判決作為研究對象。根據研究方案所指向的目的，大緻可分為以下幾種模式。
模式一：實踐糾偏型。該模式系通過分析裁判文書，在刑法條文和教義學框架下論證實務做法的不合理性，并尋求該框架下的解決辦法。以尹子文對防衛過當的研究為例，作者考察了722份刑事判決，探究司法實踐如何理解與适用正當防衛相關刑法條文，總結出實踐中存在僅以損害後果甚至輕傷來認定防衛過當、對傷害類型的過當結果都認定為故意，以及對防衛過當免除處罰的适用率低、量刑時重複評價、間接處罰等系列現象。尹子文運用法教義學知識和方法指出這些現象都不合理，進而給出了教義學上的改正方案。
正如尹子文所言，之所以沒有采用個案研究而去分析大樣本判決，是為了“全面探究實務部門對于防衛過當的認定以及其中存在的問題”。也就是說，在該模式下樣本判決的作用是為了呈現司法實務中的問題。這些問題被置于教義學體系中加以檢讨，其目的是用教義學來修正這些不當做法。申言之，判決是被審視的對象，研究者旨在用教義學來改造判決，而并未期望由判決向教義學輸出新的要素。據此，研究者當然難以經由實踐啟發達至教義學理論的創新。
模式二：機制闡釋型。該模式重視法作為“行動中的法”的特質，認為法官并不是以法學理論和方法來指導法律的适用，而是受到諸多法外因素的影響。因此，要真正了解法律的運行，就不能将眼光停留在法條和教義學内。以趙軍對正當防衛的研究為例，趙軍将“是否實質入刑”作為因變量，将“起因過錯”等23個與裁判結果可能相關的情節作為自變量，對1976例個案進行分析，得出人數對比、侵害工具、反擊方式等事實不受法官重視，而損害後果與被害人諒解積極影響法官對正當防衛的認定的結論。這一發現表明，有關司法實務對正當防衛規則進行了違背立法精神的重構。趙軍結合數據和訪談，指出政法協作型辦案機制以及政法共同體的防衛觀、犯罪觀是司法重構的動因與底層邏輯，呼籲加強刑事訴訟改革、陽光司法等措施來改變上述現象。
模式二與模式一都通過分析樣本判決來确定司法實踐中影響正當防衛認定的因素，但兩者的結論并不完全相同。主要原因是，模式二并未将分析框架局限在教義學上，而是将法律内外的因素都囊括在考察範圍之内，趙軍在該研究中選擇的自變量就證明了這一點。分析判決的知識框架發生了變化，判決所呈現的信息也就有所不同。模式二在描述了判決之後，将研究重點放在對判決現象的理解即機制闡釋上。可見，其對樣本判決的研究旨在呈現司法運行的樣态，為分析該樣态背後的因果機制提供素材，同樣不是以理論創新為目标。
模式三：理論檢驗型。在該模式下，研究者通過實證方法對大量判決進行分析，旨在檢驗特定的刑法教義學理論與我國司法實踐的契合程度。該模式的本質是對刑法理論學說的教義學實證研究，被譽為“刑法理論研究與刑法實踐之間的橋梁”。例如，在盜竊罪的既遂問題上，學界存在控制說和失控說兩種理論。若想了解實務界傾向于哪種觀點，就需要對判決進行檢驗。控制說認為被告人最終控制了盜竊的物品時為既遂，失控說則認為被害人失去了對财物的控制時為既遂。據此，研究者能夠通過考察“被害人失去對财物控制但被告人尚未取得盜竊物品”的判決，根據判決結果是既遂還是未遂對判決作出區分。研究者發現，95%的判決都認定為未遂，由此說明絕大多數法官認同控制說。
該模式以理論檢驗為目标，因此不再把判決視為服務教義學的角色，而是将兩者放在平等位置來考察兩者的吻合程度。不過，這類模式隻能通過現象描述，得出我國判決和某個理論是否一緻的結論，即某種意義上的證實或者證僞。在理論和實踐不一緻的情況下，能否從判決中進一步提煉出新的教義學概念或者理論，就超出了該模式的研究範圍。
模式四：理論啟發型。該模式以教義學理論為分析框架，對樣本判決進行檢驗後，若發現判決中存在不符合任一現行理論的情況，就說明理論和實踐之間存在空隙，需要對現有理論進行重新思考。以鄧矜婷對網絡幫助行為的研究為例，鄧矜婷以幫助犯的正犯化理論、幫助犯的量刑規則、幫助犯獨立化理論等作為理論分析框架，分析了104份判決對網絡幫助行為的定罪“是否需要查實下遊犯罪、是否要求對下遊犯罪有主觀認識”等，指出了既有理論與判決規律之間的差異：對于提供IP地址切換程序等部分促進下遊犯罪的行為，以及以網絡推廣等為代表的幫助下遊犯罪前後期的行為，司法實務在進行獨立定罪時，既不符合幫助犯正犯化理論，也不符合傳統的幫助犯理論，典型的表現就是“積量構罪”，即雖然被幫助的每個犯罪本身并沒有達到成立犯罪所需的數額，但由于幫助者提供了多人次幫助，累積數額極大，即使正犯本身不構成犯罪，提供幫助者也成立獨立的犯罪。
上述研究在發現了判決與現有理論的不一緻之後，并不滿足于該檢驗結果，而是産生了提煉新理論來解釋現實的需求，這是它與模式三的區别。但是，該研究僅以“啟發對刑法相關規定的理論讨論”匆忙結尾，實質上并沒有完成從判決描述到理論發現的過程。在筆者看來，要達成這一目的，需要回到共犯理論領域中進行再度思考，嘗試對所發現的規律進行理論表達。可能的讨論方向是：若該類網絡幫助犯罪的成立在主觀上要求“明知”而不要求具備共同故意，客觀上要求存在下遊犯罪，但不要求下遊犯罪達到可罰的違法性程度，則該成立要求已經介于幫助犯的最小從屬性和幫助犯的正犯化之間，它對于現有的共犯理論有何沖擊？是否屬于一種新的共同犯罪形态？隻有對這些問題進一步讨論才有可能産生新的理論。
誠如默頓所言，開展經驗研究，不應僅限于證實和檢驗理論的被動作用，而應進入創立理論、修訂理論、轉變理論和澄清理論的階段。這一論斷對于面向判決的經驗研究同樣适用。筆者認為，有必要在模式三和模式四的基礎上再往前一步，圍繞判決描述與理論提煉，倡導判決研究的新模式。
五、基于樣本判決的理論創新模式
本文所稱的判決研究的新模式，是指針對某類法律問題，科學選取一定數量的判決，通過“理論檢驗—規律提煉—理論建構—理論評價與修正”這四個步驟，完成理論創新的活動。
（一）理論檢驗
理論檢驗，是針對某個法律問題，以相關的國外刑法理論作為分析框架，考察樣本判決與該理論是否契合。若檢驗發現樣本判決和現行理論基本符合，則說明我國司法實踐并沒有脫離該理論。但是，當兩者存在不吻合之處時，說明我國可能采取了不同于國外理論的觀點。那麼，在判決記載的諸多信息中，應當追蹤、提取和整理哪些信息來考察判決與理論的契合度？這要求設計一個合理的理論檢驗方案。
前述模式三中，盜竊既未遂認定的理論檢驗方案是恰當的。比較失控說和控制說，會發現兩者在“被害人失去對财物控制但被告人尚未取得盜竊物品”的判決中将得出既遂或者未遂這兩種不同的結論來。據此，可行的方案是考察“行為人的盜竊未得手的事實”“行為人成立既遂/未遂的判決結果”這兩個信息，先通過“行為人盜竊未得手的事實”來選擇樣本判決，再對各判決結果是既遂還是未遂進行統計，就能夠知道實踐中采取了何種學說。此外，模式四中，鄧矜婷以幫助犯的正犯化理論、幫助犯的量刑規則、幫助犯獨立化理論等作為理論分析框架，檢驗我國對網絡幫助行為的定罪與這些理論是否存在差異時，關注的是判決中“是否需要查實下遊犯罪”“是否要求對下遊犯罪有主觀認識”“主觀認識的程度如何”等信息，這些信息顯然能夠體現前述理論之間的差異，也是一個較為合理的檢驗方案。
但是，另一些研究中設計的理論檢驗方案則存在疑問。白建軍教授在限制死刑适用的實證研究過程中，試圖檢驗結果無價值和行為無價值兩種理論在死刑适用問題上的表現。他首先分析緻死數量、緻傷數量對死刑适用中“罪行極其嚴重”和“不是必須立即執行”的判斷的影響，得出結論是“緻三人以上死亡”是導緻死刑立即執行的最重要因素。作者認為這可能是結果無價值論最有力的證據，但馬上又反思了這一結論，因為導緻了三人以上死亡的人不可能主觀惡性不大、人身危險性低，主觀要素可能也對死刑适用有影響。其次，作者又分析前科、累犯、犯罪後采取補救措施、自首、立功、精神病人等若幹因素對“罪行極其嚴重”和“不是必須立即執行”的影響，得出結論是具有較為顯著的關系。由此，作者認為，結果無價值和行為無價值這種二元思維是人們對刑法世界的觀念建構，沒有哪種二元化理論可以單獨概括普遍的刑罰适用實踐。
然而，結果無價值和行為無價值是刑法教義學中關于違法的本質的兩種對立學說。若要檢驗結果無價值和行為無價值在死刑适用問題上的表現，那麼就必須明确二者在死刑适用的問題上可能有什麼區别，或者說死刑适用與哪些因素相關時更能體現結果無價值或行為無價值。那麼，緻死數量、前科、累犯、自首等因素是否行為無價值和結果無價值在死刑适用問題上的區别？所謂行為無價值，是“對于與結果切斷的行為本身的樣态所作的否定評價”，而結果無價值是“對于行為現實引起的法益侵害或者危險所作的否定評價”，在違法性的根據上，存在行為的惡、行為人本身的惡與結果的惡之間的對立。顯然，緻死數量本身并不能排除行為無價值的影響；前科、累犯、自首、精神病人、犯罪後采取補救措施等因素對死刑适用的影響，也與行為無價值和結果無價值這兩種違法觀無直接關聯。就連作者自己也承認，“這些因素大都發生在犯罪前或犯罪後，若用犯罪本身的行為無價值或結果無價值來概括，似乎都過于簡化”。既然所驗證的理論和所選取的變量本就關聯不大，那麼該文最終得出的“結果無價值與行為無價值的二元化理論與死刑适用實踐不符”這一結論也就喪失了意義。問題的症結，即在于作者急忙沖入經驗觀察之中，而忽略了理論檢驗方案的合理性。
（二）規律提煉
通過前述理論檢驗過程，發現判決經驗與現有理論之間存在差異時，應當進一步考察這種差異是否規律性地呈現。亦即我國判決是否體現出，在具備某種條件或者要素的情況下（行為模式），重複得到某種結論（法律後果）。規律越是清晰，所提煉的理論越能獲得司法實踐的支持。若完全不存在任何規律，說明我國實踐中對該法律問題并沒有形成值得注意的觀點。
這裡仍以“緩和的結果歸屬”概念來進行說明。張明楷教授通過理論檢驗的過程，發現我國刑法條文、司法解釋在“引起他人自殺”的處理上，與大陸法系提倡的客觀歸責理論存在明顯差異，但其中的規律還需要進一步發掘，亦即引起他人自殺這一因素在我國刑法中可能規律性地導緻何種法律後果。為此，張明楷教授對“引起他人自殺”在法律上的不同後果進行考察，分為“作為成立較輕的基本犯的情形”“作為從重處罰的情形”“作為處罰較輕的加重犯的加重結果情形”以及“作為處罰較重的加重犯的加重結果情形”，總結出“引起他人自殺行為在我國大多承擔了相對較輕的刑事責任”這一規律，為“緩和的結果歸屬”概念的提出奠定了基礎。
另一個例子是鄧矜婷對網絡幫助行為的研究。網絡幫助行為在判決中表現為提供木馬、病毒程序、遊戲外挂、租用微信支付賬号、呼叫轉移、驗證碼自動識别、提供服務器托管、網絡接入、域名解析等至少十幾種行為樣态，要找到它們與判決結果之間的規律是非常困難的。鄧矜婷發現不同網絡幫助行為對下遊犯罪的促進程度存在明顯差異，于是按照促進程度的區别将十幾種網絡幫助行為進一步類型化，最終發現了各類行為成立犯罪的規律，亦即在部分類型中，判決符合幫助犯正犯化理論，但有一類網絡幫助行為，它們為多個下遊違法行為提供幫助，但這些違法行為并未達到成立相應犯罪的程度。對此，司法實踐中并沒有嚴格遵循共犯理論，而是将這一類行為認定為犯罪。從該研究可知，在行為模式複雜的情況下，将目光不斷往返于各行為模式和判決結果之間，找準根據對其進行類型化，是尋找判決規律的一個重要方法。
（三）理論建構
理論建構，要求将本土特有的判決規律由現象描述層面上升到理論層面，即針對該規律尋求解釋因，并用簡化的命題形式表達出來。顯然，若無法形成理論，就難以将我國特有的實踐經驗固定下來，難以進一步推廣運用，難以與國外刑法理論進行對話。
理論建構是法學科學性的要求。理論是隐藏在現象—事物背後的東西，是多個元素之間以某種機制互相關聯并能解釋某類現象的命題。因此，理論的建構有兩種可能。一種是出現了新的元素，進而重構了元素之間的關聯機制。例如，德國刑法過去一直以行為支配理論作為判斷正犯的根據。但是，羅克辛在觀察了不少犯罪類型後發現，它們的違法核心并不在于行為支配，而是有義務者不防止結果發生，因此提出了義務犯理論，該理論重構了義務與正共犯之間的關聯，從而也具備了不同于支配理論的新的正共犯解釋機制。另一種是既有元素雖然不變，但元素之間的關聯機制發生變化。大陸法系刑法理論發展得非常成熟，加上問題的本質和解決問題的方法“具有共通性或相似性”，要發現新的要素并不容易。但是，就像是用同樣的化學元素，經過不同的組合方式可形成新的化合物一樣，既有理論的各元素之間存在新的關聯機制時，同樣可能産生新的理論。例如，在故意的認定上，過去的意欲理論要求根據認識因素和意志因素共同決定，追求的是個案正義。但是，認知理論則認為，應當以認識因素的高低程度來論斷意志因素的有無，改變了這兩種核心要素之間的關聯機制，也使得理論的價值立場發生了根本變化。
理論建構也是法學實踐性的要求。欠缺理論時，往往難以合理地解決實踐問題。我國目前更多的是采用如下兩種方式。一是類比。例如，關于醉酒後犯罪的人是否應當承擔刑事責任，實踐中的做法是将吸食毒品後犯罪的行為和精神病人犯罪作對比，認為前者是主動導緻自己陷入責任能力瑕疵的狀态，後者則是被動形成這一局面，因此前者應當承擔刑事責任。問題在于，欠缺責任能力的狀态是否是主動導緻的，這與要不要承擔刑事責任并沒有合理的關聯，實際上精神病也可能系行為人自己不良習慣導緻。而且，即使這一類比是正确的，也沒能進一步回答吸毒緻幻後犯罪的應定何罪，量刑能否從輕，從輕的根據是什麼，影響的方式和程度如何，等等。顯然，這些問題絕不是簡單的類比可以解決的，需要構建整體理論。二是整體考察。在解決某問題時，人們習慣于将所有待考慮因素列舉出來，進行整體考察。例如，我國刑法中主從犯的判斷，一般認為應根據行為人罪前、罪中和罪後的表現綜合進行，包括罪前是否主動要約他人犯罪，罪中是否積極主動地實行犯罪活動，罪後行為人是否支配、控制贓款贓物，是否指揮逃跑等。再如，我國強奸罪成立的核心是“違背婦女意志”。司法實踐認為，一方面應從女性是否具有合意的資格、是否出于真實意思表示、是否有意思表示等要素來考察性行為是否“沒有違背婦女意志”，另一方面應從男方采取的手段，女性是否反抗，以及是否能夠反抗、敢于反抗和知道反抗等情況來考察性行為是否“違背婦女意志”。上述判斷規則都僅僅是一份清單，列舉了諸種要素，卻沒有交代要素之間的邏輯關系。可以說，隻要開始“綜合判斷”，就意味着放棄了理論建構。
（四）理論評價與修正
從樣本判決中發掘理論這個過程，本質是對判決現象進行理論解釋，這體現了實證科學的特點。但是，要完成理論創新的過程，還有必要對所建構的理論作出價值評價，并進行可能的修正。對于法教義學而言，假定實定法的正确和有效、以實定法作為教義學論證出發點是人們的共識，但是，這并不意味着法律條文在教義學研究中可以不接受理性檢驗。同樣，從判決中提煉的理論，系樣本判決對某個問題的主張，它受多重因素作用而成，它的存在本身并不意味着該理論的合理性和正當性，這一點從我國學者對正當防衛的實證研究即可看出。我國司法實踐整體上對正當防衛采取嚴格認定的态勢，學者們也發現了唯結果論的規律。這樣的集體經驗當然承載了一定的社會功能，但是，仍然有必要從價值的角度對這類經驗作出進一步的評價。因此，至少還需要考察該理論的價值基礎是否違背刑法的基本原則，其所承載的社會功能是否正義、理性、有益。在此基礎上，再考慮是應當全盤接受該理論，還是應對其作出一定程度的修正抑或完全摒棄。初步可以認為，理論創新的程度越高，與現行理論的背離越遠，越需要對該理論進行積極的審視，反之則僅需進行消極的檢驗。例如，緩和的結果歸屬概念與客觀歸責理論相去甚遠，張明楷教授提出了這一概念後，并沒有即刻認可它，而是謹慎分析了它的形成基礎，發現它部分與我國立法和司法功能失調有關，并且可能存在違反責任主義與罪刑相适應原則的現象，因此，在肯定該概念存在的必要性之後，對它的适用規則進行了大刀闊斧的修正。
六、餘論：一個由判決到理論的實例
筆者曾對不作為參與作為的正共犯區分問題展開研究。基于作為和不作為在存在論上的巨大差異，不作為人參與作為犯罪時應當評價為正犯還是共犯（在我國則為主犯與從犯的确定）是刑法研究的經典疑問。對此，大陸法系刑法早已提出了諸多理論。我國司法實踐能否在這一領域貢獻新的知識，值得深入判決一探究竟。這裡以該研究為例，進一步闡釋本文所倡導的理論創新模式。筆者在中國裁判文書網、北大法寶、北大法意等案例庫中以“不作為”全文檢索，收集到1995年至2018年的不真正不作為犯相關判決共119件，其中有不作為參與的共同犯罪40件，不作為參與作為的共同犯罪25件，由此劃定了樣本判決的範圍。
首先，确立理論分析框架。國外刑法關于正共犯區分的理論繁雜且互相勾連，包括主觀說、因果區分說、結果原因支配說、管轄理論、行為支配說、因果經過支配說、義務犯理論等各種學說。顯然，要以這些學說觀點對判決進行一一分析是不現實的。于是，筆者将其中的重要理論進行如下模式化描述。第一個陣營為原則幫助犯陣營，該陣營判斷正犯的核心概念為“支配”，即那些将事态發展流程掌握在手中的人才構成正犯。該陣營的結論為，不作為人一般不具備“支配”，僅構成從犯。第二個陣營為義務犯陣營，不作為犯用以判斷正犯的核心概念為“義務”，義務違反系不作為犯的正犯認定根據。該陣營結論為，不作為人都是特殊保證人，一般成立正犯。第三個陣營為具體判斷陣營，該陣營的核心概念為“義務類型（區分）”。該陣營的結論為，應當根據不同的義務類型決定行為人是否成立正犯。
其次，對樣本判決進行理論契合度檢驗。筆者先從結論要素出發。三種理論類型在不作為成立正犯或共犯的結論上差異較大，因此可以通過對判決結論的分析，獲得我國司法實踐在陣營歸屬上的大緻判斷。在不作為參與作為的共同犯罪的25件判決中，9件判決認定不作為人構成主犯，16件判決則認定了從犯。統計不作為主從犯的認定比例接近1∶2，這說明實踐中沒有采取原則正犯說，要麼傾向于具體判斷陣營，要麼傾向于原則幫助犯陣營為主、各種陣營混合的做法。接着，從核心要素出發，檢測各陣營的核心要素在判決中的解釋力度來勾勒整體判決立場，做出進一步的判斷。若實踐更契合原則幫助犯的立場，以支配概念應該能夠解釋絕大部分判決結果，反之，若與具體判斷陣營的立場相符，則從義務區分的角度去解釋判決将更為順暢。經過分析可知，我國對不作為正共犯的區分，整體上應歸屬具體判斷陣營，“義務區分”是我國司法實踐中正共犯判斷的關鍵。但是，目前該陣營中的任何一種理論都不能解釋我國司法實踐。
最後，描述判決規律并提煉理論。由于我國判決整體上與義務區分陣營更具親和性，這說明我國判決中隐藏的規律很可能與義務類型有關。筆者以此為切入口，根據不同的義務類型對判決進行分類後，觀察到各義務類型下的主從犯判斷呈現出一定的規律。具體而言，在監督他人類型的義務中，判決傾向于認定不作為人成立主犯；在監督危險源如場所管理類義務中，法院沒有争議地認為義務人成立從犯；在保護财産法益類犯罪中，法院重視對義務履行的獨立評價，并且是否成立正犯與義務人所處的地位有關；在先前行為義務類型中，正犯的成立與先前行為的違法程度密切相關。上述規律表明，我國判決對不作為主從犯的判斷所依賴的核心要素即“義務區分”并沒有發生變化，但各義務類型與判決結果之間的關聯機制顯然不同于以往任一理論。為此，筆者引入了法益概念，認為作為和不作為即使在存在論上千差萬别，但有實質的共性，即都借助改變或不改變因果流程對法益施加影響。在此基礎上，構建了面向法益的義務區分理論：義務與法益的關聯方式和程度的不同，是不作為主從犯認定的關鍵。具體而言，應以各義務原本被期待在因果流程中所處的位置來判斷不作為對法益侵害的作用大小；先前行為型義務具有特殊性，其作用大小取決于先前行為本身對法益侵害的貢獻。進一步的論證表明，該理論根據不違背刑法基本原則和價值，相關具體推論也不會帶來不公平不合理的結論。
