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德國刑法基礎課（第7版）
〔德〕烏韋﹒穆爾曼 著 周子實 譯
初學者的德國刑法入門寶典，刑法研究者的新知識、新思維與新視野。
作為一本德國刑法學教科書，本書具有以下特點：其一，文獻資料充實，吸收了近年來的重要判決與理論發展，引注中的信息量很大，方便讀者快捷掌握各種觀點并進一步查詢各種學說。其二，立場偏向主流，除了對法益理論的堅守外，本書尤其強調并廣泛應用了在德國學界占據主流地位的客觀歸屬理論。其三，内容全面，除了刑法總論之外，還專門增加了刑法分論的部分内容，即殺人犯罪與身體傷害犯罪兩章。其四，體系科學，章節編排順序為基本理念、犯罪構造概覽、殺人犯罪與身體傷害犯罪、總論各問題詳解，讓讀者了解基礎框架與基本罪名後才開始深入了解總論的各個細節，符合初學者的學習規律。其五，文字流暢易懂，沒有使用複雜的長句與晦澀的詞語，對于初學者而言沒有太多語言上的障礙。
精華目錄
目 錄
第一部分 關于法學學習與本書的若幹前言說明
第 1 章 法學學習: 既不無聊, 也非前途黯淡!
第 2 章 本書的理念
第二部分 法治國刑法的基礎
第 3 章 刑法是法的局部領域
第 4 章 實體刑法、 刑事訴訟法、 刑事執行與監獄執行
一、 實體刑法
二、 刑事訴訟法
三、 刑事執行與監獄執行
第 5 章 犯罪的實證方面: 犯罪學與刑事偵查學
一、 犯罪學
二、 刑事偵查學
第 6 章 刑事政策
第 7 章 刑法的法源
一、 概覽
二、 《刑法典》 的結構
第 8 章 國家刑罰的正當性
一、 安全是國家的任務———保護義務理論
二、 刑法是法益保護與法恢複的工具
三、 刑罰的目的 (刑罰理論)
第 9 章 制裁理論的基礎
一、 矯正與保安處分
二、 刑罰
三、 量刑
四、 刑事訴訟法中的制裁
第 10 章 作為刑罰限制法的刑法
一、 刑法是 “公民刑法”
二、 刑法的保障功能
第 11 章 德國刑法的适用範圍、 刑法的歐洲化、 國際刑法
一、 德國刑法的适用範圍
二、 刑法的歐洲化
三、 國際刑法
第三部分 犯罪要件概覽
第 12 章 犯罪構造
一、 考查階層
二、 評價階層: 不法 (構成要件符合性與違法性) 與罪責之間的區分
第 13 章 作為行為的犯罪
一、 不同的行為概念
二、 行為在犯罪構造中的相關性
第 14 章 構成要件符合性
一、 構成要件的功能
二、 客觀構成要件與主觀構成要件的區分
三、 客觀的處罰條件
四、 犯罪類型
第 15 章 違法性
一、 作為容許規範的正當化事由
二、 單個正當化事由 (概覽)
三、 正當化的實質原則
四、 正當化事由的結構
第 16 章 罪責
一、 罪責原則 ( 罪責基本原則)
二、 罪責概念的内容
三、 罪責非難的 “内在根據”
四、 排除罪責事由與寬恕罪責事由
第 17 章 處罰的其他要件
一、 屬人的刑罰排除事由
二、 屬人的刑罰撤銷事由
三、 訴訟程序要件
第 18 章 特殊量刑規定
第四部分 刑法鑒定報告
第 19 章 鑒定報告寫作技巧
一、 撰寫法律鑒定報告的一般提示
二、 引導性語句
三、 涵攝方法 (“鑒定報告文體”)
第 20 章 對刑法條文的解釋
一、 文義解釋
二、 曆史解釋
三、 體系解釋
四、 目的解釋
五、 合憲性解釋
六、 遵循法定刑的解釋
第五部分 侵犯生命與身體完整性的犯罪 (分論)
第 21 章 侵犯生命的犯罪
一、 犯罪構成要件的體系
二、 人的生命的起始與結束
三、 殺人犯罪詳解
第 22 章 侵犯身體完好性的犯罪
一、 條文體系
二、 身體傷害犯罪詳解
三、 承諾—— 《刑法典》 第 228 條
四、 醫療手術
五、 參與鬥毆罪 (《刑法典》 第 231 條)
第六部分 刑法總論
第 23 章 因果關系與結果的客觀歸屬
一、 因果關系
二、 客觀歸屬理論
第 24 章 主觀構成要件、 故意與構成要件錯誤
一、 基礎
二、 特殊的主觀不法要素
三、 故意
四、 構成要件階層中的錯誤情形
第 25 章 違法性
一、 正當化事由在主權 (hoheitlich) 行為範圍内的适用性
二、 主觀正當化要素
三、 容許構成要件錯誤
四、 正當化的緊急避險
五、 正當化的義務沖突
六、 緊急防衛 (《刑法典》 第 32 條)
七、 《民法典》 第 229 條與第 230 條規定的自助權
八、 承諾、 推定承諾與假設承諾
九、 懲戒權與教育權
十、 拘捕權 (《刑事訴訟法》 第 127 條第 1 款)
第 26 章 罪責
一、 罪責能力
二、 不法意識 (《刑法典》 第 17 條)
三、 寬恕罪責的緊急避險 (《刑法典》 第 35 條)
四、 緊急防衛過當 (《刑法典》 第 33 條)
五、 法律沒有規定的寬恕罪責事由
第 27 章 正犯與共犯
一、 正犯與共犯的界分
二、 正犯的形式
三、 共犯
第 28 章 可罰的預備、 未遂與中止
一、 可罰的預備行為 (《刑法典》 第 30 條及以下)
二、 未遂
三、 中止 (《刑法典》 第 24 條)
第 29 章 不真正不作為犯
一、 基礎與構造
二、 真正不作為犯與不真正不作為犯的區分
三、 作為與不作為的區分
四、 不真正不作為犯的構成要件
五、 不真正不作為犯中的違法性
六、 不真正不作為犯中的罪責
七、 不真正不作為犯中的正犯與共犯
八、 不真正不作為犯中的未遂與中止
第 30 章 過失犯罪
一、 基礎
二、 過失可罰性的要件
第 31 章 競合理論
一、 競合理論的意義與目的
二、 犯罪單數 (第 52 條)、 犯罪複數 (第 53 條) 與法條單數
三、 競合考查的定位與構造
四、 行為單數與行為複數的區分
五、 犯罪單數與犯罪複數
六、 法條單數
七、 競合考查概覽
八、 犯罪事實不清時發生競合的犯罪構成要件
“案例與問題” 的答案提示
關鍵詞目錄
縮寫目錄
文獻目錄
周子實：為什麼要翻譯這本德國刑法教科書?
周子實，2003网站太阳集团副教授，德國弗萊堡大學-馬普刑法所博士。
初學者的德國刑法入門寶典
2012年，我赴德國弗萊堡大學馬普刑法研究所攻讀博士學位。
2016年年初我完成博士學位論文并提交給了導師阿爾布萊希特(Hans-JörgAlbrecht)教授，但答辯畢業預計還需等待一年。
于是，在這比較空閑的一年時間裡，我開始着手翻譯這本教科書，沒承想出版卻是在七年之後了。回首七年，隻歎時光荏苒，物是人非。
為什麼要翻譯一本德國刑法教科書呢?其實最初的動機很單純。
盡管我在弗萊堡大學旁聽了刑法課程，閱讀了一些中外文獻，也以中德比較作為博士論文研究的視角，但是自知對于德國刑法理論體系——尤其是刑法總論——的認識仍舊不夠全面與深入。
因此，我試圖通過翻譯一本教科書“逼迫”自己系統地學習一遍。事後證明，盡管翻譯這本書耗費了我大量的時間與精力，但在翻譯中收獲的知識對我之後的教學科研都頗有裨益。
為什麼要翻譯這本德國刑法教科書呢?
說來也是緣分。該書是我到德國之後接觸最早的一本教科書，當時就對穆爾曼(UweMurmann)教授流暢易懂的語言表述印象深刻。
後來，我在研究自我答責理論的時候又讀到了他的相關專著，對其學術思想的了解進一步加深。
更巧的是，他與弗萊堡也頗有淵源，不但曾在弗萊堡大學接受弗裡施(WolfgangFrisch)教授指導撰寫教授資格論文、作為梯德曼(KlausTiedemann)教授教席代理人進行授課，而且目前也仍住在弗萊堡(畢竟這裡的氣候環境與自然風光實在太好)，隻有有課的日子才會乘高鐵去往4小時車程的哥廷根。
因此，在與他聯系之後，我們得以多次見面讨論。
我國刑法學界汲取了大量德國刑法理論，通過一本新教科書引入更多的知識當然是有好處的。
在内容上，本書既通俗易懂，适合學生學習，又有各方觀點綜述與自身學術立場，适合學者研究與進一步查詢資料。
與之前的德國刑法教科書相比，本書具有以下特點：
其一，資料上更新，内容上包含了近年來的重要判決與理論發展，尤其是引注中的信息量很大，方便讀者快捷掌握各種觀點，也方便學者進一步查詢各種學說。
其二，在立場上更偏向主流，除了對法益理論的堅守外，本書尤其強調在德國學界占據主流地位的客觀歸屬理論;需要指出的是，本書作者與其導師弗裡施教授的立場一緻，主張兩步驟的客觀歸屬，将自我答責問題放在第一步“創設法不容許的危險”中讨論。
其三，在内容上更為全面，除了刑法總論之外，還專門增加了刑法分論的部分内容，即殺人犯罪與身體傷害犯罪兩章，該内容在過去的教科書中是沒有的，對于中國刑法學界而言具有參考價值。
其四，在體系上更為科學，其章節的基本順序是基本理念、犯罪構造概覽、殺人犯罪與身體傷害犯罪、總論各問題詳解，讓讀者先了解基礎框架與基本罪名，之後才開始深入地了解總論的各個細節，符合初學者的學習規律。
其五，在文字上流暢、易懂，沒有使用複雜的長句與晦澀的詞語，即使對于初學者而言也并沒有太多語言上的障礙。
關于本書的術語翻譯需要指出以下幾點：
其一，在翻譯的過程中，我主要借鑒參考了北京大學出版社2015年出版的《刑法總論教科書》(金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯)中的部分術語，尤其是将“objektiveZurechnung”翻譯為“客觀歸屬”而非“客觀歸責”。
其二，我盡最大可能地遵循了中國刑法學界習慣使用的術語，比如将“Unwert”譯作“無價值”;将“Versuch”通常翻譯成“未遂”，但也在個别地方翻譯成“力圖”;将“Teilnahme”翻譯成“共犯”而非“參加”或“參與”，本書中的“參與”是“正犯”與“共犯”的上位概念。
其三，我對一些術語的翻譯進行了适當的改良，比如我國刑法學界對“犯”的使用較為混亂，本書為求區分，“正犯”“共犯”“教唆犯”與“幫助犯”指的是犯罪形式，“正犯人”“共犯人”“教唆人”與“幫助人”指的是犯罪的人;本書中的“教唆犯的未遂”(versuchteAnstiftung)指的是教唆他人犯罪但他人卻沒有實施犯罪的情形，“未遂犯的教唆”(AnstiftungzumVersuch)是指被教唆人實施了犯罪行為卻未遂的情形;“Gutachten”被譯為“鑒定報告”而非“專業鑒定”;“Gebotenheit”被譯為“妥當性”而非“要求性”“需要性”“必需性”;“Übernahmefahrlässigkeit”被譯為“承擔性過失”而非“超越承擔過失”。
其四，綜合考量使用習慣與真實含義，同一術語在不同地方可能翻譯不同，比如“Täter”一詞通常被譯為“行為人”，但在涉及共同犯罪時被譯為“正犯人”，再如“sukzessiv”在共同犯罪中翻譯為“承繼的”以符合中國刑法學使用習慣，但是在競合問題中翻譯為“循序的”以更好匹配其真實含義。另一方面，我也希冀這本書能在教學方面發揮作用，畢竟它本來就是為此而生。近年來，興起于德國的鑒定式案例分析得到了中國法學界的普遍重視與積極引入。我也在學校承擔了“刑法案例研習”課程的部分授課任務，主要的參考書籍正是本書與北京大學出版社2019年出版的《德國大學刑法案例輔導》三卷本(希爾根多夫著，黃笑岩譯)，因而也有一些經驗與感悟。刑法鑒定式案例分析包含宏觀的思維方式、中觀的解題模闆與微觀的涵攝方法三個層次的特點：(1)在宏觀上，以案件事實為出發點，對行為人可能觸犯的刑法條文(犯罪構成)進行全面檢索，在廣泛假設的基礎上進行一一求證，最終以競合的視角得出結論;(2)在中觀上，針對既遂犯、未遂犯、不作為犯、過失犯及共同犯罪中的正犯、教唆犯、幫助犯等不同情形設計各種特定的解題框架模闆;(3)在微觀上，将“三段論”中規範與事實之間的對應問題細化為單個規範要素與事實片段之間的匹配判斷，通過設問、定義、涵攝、結論的步驟實現解答。
這裡需要說明的是，相對于宏觀思維與微觀方法的普适性，中觀的解題模闆具有國别性，必須建立在本國的刑法規則與理論體系之上：
其一，刑法規則在國與國之間存在差别，這種差别有時會無可避免地影響解題模闆的設計。比如，中德兩國刑法關于未遂犯、中止犯的規定存在差異，這種差異就直接導緻中國不能盲目照搬德國的解題模闆——中國法律明确要求是意志以外的要素才成立未遂，這樣一來在客觀構成要件裡面就必須要考查是否由意志以外的原因所造成，而在德國則不需要，因為中止犯在德國屬于未遂犯的一種特殊形式，它與未遂之間不是互斥關系，而是包容關系;相應地，德國将中止犯置于未遂犯考查中的罪責階層之後附随考查，而我國應當在考查并否定未遂犯成立之後再對中止犯進行單獨考查。此外，我國原則上處罰預備犯，而德國原則上不處罰預備犯;在我國，罪量對于犯罪成立有重大影響，而德國在實體法中通常不考慮罪量。因此，需要從中國法律規定本身出發設計預備犯的解題模闆、思考罪量的體系地位。
其二，犯罪論體系的差别會對解題模闆造成重大的影響，因為解題模闆本就是抽象的犯罪論體系在實際案例分析中的具化表現。對于中國而言，要真正推廣鑒定式案例教學，一個重要的基礎工作是，對解題模闆的設計應當達成相對統一的意見。這裡涉及的首要問題就是以哪種犯罪論體系作為模闆的理論基礎。我國刑法學界目前主要存在三種犯罪論體系，即以平面耦合作為特點的傳統四要件犯罪論體系、以結果無價值論為指引的日本式(古典式)三階層犯罪論體系及以行為無價值論為指引的德國式三階層犯罪論體系。雖然從原理上來說，鑒定式案例分析可以與上述任意一種犯罪論體系相匹配，但是，四要件體系平面耦合的特點并不利于設計解題模闆，需要在考查順序的方向上進行改良，日本學界也沒有形成像德國那樣成熟的解題模闆。因此，即使不去讨論哪個犯罪論體系更具科學性的問題，參考德國成熟的解題模闆也顯然更為便利。
其三，必須要指出的是，德國的各種解題模闆也并非完美與普适的存在。基于不同學術觀點的模闆之間會存在細節上的差别，比如學術界關于過失犯構造的争議就可以衍生出不同的過失犯考查模闆，關于客觀歸屬構造的分歧也會導緻略有差别的考查順序。更重要的是，解題模闆的實用功能導向決定了它往往是體系性與現實性相妥協的産物。比如，基于“先客觀，後主觀”的理念，在德國的解題模闆中，構成要件符合性階層按順序分為了客觀構成要件與主觀構成要件兩個部分。盡管這種主客觀相分離的模式在大多數案件判斷中能夠得到貫徹，但是在面對特别知識、共同正犯、中立幫助行為等特殊案件時卻難以做到泾渭分明，這表現為客觀構成要件中無可避免地需要融入主觀認識。
我國鑒定式案例分析教學的推動者與實踐者多有留德背景，因此，在教學模式與教學内容上具有較為明顯的德國色彩。
盡管我國刑法學界吸收了大量的德國法教義學知識，在體系與内容上具有共同點與相通性，但是兩國在法律規則與法學理論上仍舊存在顯著差異，這就要求鑒定式案例分析必須實現本土化改良。
總而言之，要真正體會鑒定式案例分析，最好要掌握一定的德國刑法學知識；也隻有掌握了這些知識，才能在此基礎之上更好地思考中國化改良的方案。
我相信，天空中每一顆或明或暗的星星，隻要努力與付出了，都會為人們眼中的星空增添些許光輝。
周子實
2023年5月于2003网站太阳集团
轉自 | 燕大元照
