王文勝：《民法典》通過後原有司法解釋的清理更新與遺留價值——以合同法相關司法解釋為例

一、應予清理的司法解釋及其類型區分

二、已被納入《民法典》的司法解釋條文的整體廢棄

三、未被納入《民法典》的司法解釋條文的保留與更新

四、某些未被保留的司法解釋條文的遺留價值

五、結語

《民法典》第1260條明文規定，在《民法典》于2021年1月1日起施行之時，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》同時廢止。對于最高人民法院以這九部法律為依據制定的司法解釋，最高人民法院已經明确，其将在2020年年底之前進行全面清理。由此，在短暫的幾個月之内，最高人民法院如何才能高質量高效率地完成原有司法解釋的清理工作，以确保《民法典》的順利實施，就需要讨論。同時，在完成清理工作之後，未被明确納入新的司法解釋之中的原有司法解釋條文，對于民事裁判活動是否仍有遺留價值，也存在疑問。本文以合同法相關的司法解釋為主要分析範例，對此展開讨論。

應予清理的司法解釋及其類型區分

與《民法典》開始施行時被廢止的九部法律有關的司法解釋，主要有三種類型。

第一種類型是，在司法解釋的序言中明确規定該司法解釋系以九部法律中的某部或某幾部法律作為依據（以下簡稱“序言依據型司法解釋”）。最典型的如，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19号）[以下簡稱《合同法解釋（一）》]，其序言表述為：“為了正确審理合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》的規定，對人民法院适用合同法的有關問題作出如下解釋。”

第二種類型是，司法解釋的序言中未明确以其中某部法律作為依據，但司法解釋的個别條文明确援用或指向某部法律中的條文（以下簡稱“條文指向型司法解釋”）。例如，《最高人民法院關于審理涉及金融資産管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資産的案件适用法律若幹問題的規定》（法釋〔2001〕12号），其第6條第1款規定：“金融資産管理公司受讓國有銀行債權後，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規定的通知義務。”

第三種類型是，不屬于前述兩種類型，但司法解釋的個别條文仍與其中某部法律中的制度存在間接關聯（以下簡稱“間接關聯型司法解釋”）。例如，《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋（二）》（法釋〔2006〕6号）[以下簡稱《勞動争議解釋（二）》]的序言中僅明确其以《勞動法》《民事訴訟法》為依據，其第12條、第13條有關勞動仲裁的申請仲裁期間中止和中斷的規定，也未明确援用或指向九部法律中的某個條文，但該兩條顯然是參照《民法通則》第139條、第140條制定的。

以上三種類型，都應被納入此次的清理範圍。不過，相較而言，最亟須進行系統清理的是第一種類型（序言依據型），其次為第二種類型（條文指向型）。因為，在九部法律被廢止之後，這兩種類型司法解釋的存續将首先面臨形式邏輯的問題，即所依據或指向的法律已被廢止。

第三種類型（間接關聯型）司法解釋也應予清理和檢視。若《民法典》對相關法律制度的内容作了修改，則與之關聯的司法解釋條文的内容也應作相應調整。仍以《勞動争議解釋（二）》第12條為例，從《民法通則》第139條第2句到《民法典》第194條第2款，訴訟時效中止的法律後果發生了重大變化：《民法通則》第139條第2句的規定是“從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算”，《民法總則》第194條第2款改為“自中止時效的原因消除之日起滿六個月，訴訟時效期間屆滿”，《民法典》第194條第2款亦同。在訴訟時效中止的法律後果發生上述變化後，《勞動争議解釋（二）》第12條有關申請仲裁期間中止的法律後果的規則（“從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續計算”）是否也應作相應修改，就應予審視。

當然，相較于前兩種類型而言，第三種類型（間接關聯型）司法解釋的清理沒有那麼迫切，其不似前兩種類型那樣面臨形式邏輯的問題，若未予清理調整，一般來說法官也可在個案裁判時運用體系解釋方法得出正确的結論，不再生搬硬套原有條文。第二種類型（條文指向型）涉及的司法解釋數量不多，且因明确援用或指向了具體的某個法律條文，故在清理時相對簡單。涉及範圍最廣、最為複雜的是第一種類型（序言依據型）的司法解釋。

第一種類型（序言依據型）的司法解釋，又可作進一步的類型化。以合同法相關司法解釋為例，在序言中明确以《合同法》為依據的司法解釋，又可分為四種子類型。

第一種子類型是以整部《合同法》作為解釋對象的司法解釋。《合同法解釋（一）》和《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5号）[以下簡稱《合同法解釋（二）》]屬于這種子類型。

第二種子類型是針對某種典型合同且該種典型合同在《民法典》合同編中又有專章規定的司法解釋。具體而言，這種司法解釋所針對的可能是《合同法》分則或其他單行法中已有規定的某種典型合同，也可能是此前僅在司法解釋中加以規定，《民法典》合同編繼而予以單列的某種典型合同。前者主要有《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8号）（以下簡稱《買賣合同解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14号）（以下簡稱《建工合同解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20号）、《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3号）（以下簡稱《融資租賃合同解釋》）、《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2004〕20号），以及《最高人民法院關于适用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》（法釋〔2000〕44号）中關于保證合同和定金合同的解釋。後者主要有《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2009〕8号）。

第三種子類型是針對《合同法》分則中某種典型合同下的某種子類型合同的司法解釋。主要有《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2003〕7号）（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）、《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》（法釋〔2015〕18号）（以下簡稱《民間借貸解釋》）、《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2009〕11号）（以下簡稱《房屋租賃合同解釋》）。

第四種子類型是針對《合同法》以外的其他單行法或行政法規所規定的、但《民法典》合同編中未單列的某種典型合同（及其所屬領域）所作的司法解釋，或其他涉及特殊領域合同法問題的司法解釋。前者如《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5号）（以下簡稱《國有土地使用權合同解釋》）、《最高人民法院關于審理旅遊糾紛案件适用法律若幹問題的規定》（法釋〔2010〕13号）。後者如《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》（法釋〔2003〕1号）。

在第一種類型（序言依據型）司法解釋的以上四種子類型中，第一種和第二種子類型中的許多條文，已經被納入或部分納入《民法典》之中，未被納入《民法典》中的條文也有着在《民法典》施行之後能否繼續适用的問題，需要進行細緻的辨識和解釋，有的甚至需要由最高人民法院進行選擇和決斷，因而應是此次司法解釋清理工作的重中之重；第三種子類型雖是針對《合同法》分則中某種典型合同下的某種子類型合同，但該類司法解釋中的某些條文也已被納入或部分納入《民法典》之中，因而同樣應是清理的重點；第四種子類型基本不涉及條文本身被納入《民法典》的問題，主要是司法解釋條文所涉及的法律條文的内容或序号有變，從而應對司法解釋條文作相應調整的問題，其清理難度與前三種子類型比較而言相對較小。

從清理的技術路徑來看：第一種類型（序言依據型）司法解釋中的第一種和第二種子類型，應當整體廢止，再選取其中仍有價值的條文，整合進入關于《民法典》的司法解釋之中；第三種和第四種子類型，因其中需要删除的條文數量不多，故司法解釋整體上可繼續保留，将其序言中對九部法律的援用修改為“根據《民法典》”，再對其中的相關條文加以删除或修改。上述第二種類型（條文指向型）和第三種類型（間接關聯型）的司法解釋，因與九部法律的關聯相對較小，故整體上可予保留，根據《民法典》的規定對其中個别條文的内容進行調整即可。換言之，若司法解釋整體上是以原有九部民事法律中的法律條文作為解釋對象，原則上應将整部司法解釋予以廢止，并将其中仍有價值的條文納入新的司法解釋之中；對于其他司法解釋，則可予整體保留并對個别條文加以調整。後文的讨論主要關注第一種類型（序言依據型）的前三種子類型。

已被納入《民法典》的司法解釋條文的整體廢棄

我國《民法典》的編纂是以此前已逐步通過并實施的九部民事法律為藍本，吸納相關司法解釋條文，并在此基礎上進行整合、取舍、修改和新增而成。對比可知，《民法典》從前述第一種類型（序言依據型）司法解釋的第一種和第二種子類型中吸納了大量條文，也從第三種子類型中吸納了一些條文。有的是将司法解釋條文整體納入《民法典》之中作為新的條款，并對表述略加調整；有的是根據司法解釋條文對原有民事法律中的條文加以修改完善再納入《民法典》之中。對于此類司法解釋條文，在清理時應整體廢棄，不應再予保留，以免在《民法典》實施過程中發生《民法典》條文與司法解釋條文的規範競合、徒增解釋适用的困擾。

通過與司法解釋條文的功能及得出條文結論時所運用的解釋方法進行對比分析，可以發現，被納入《民法典》中的司法解釋條文主要有如下類型：漏洞填補型、具體細化型、多義取舍型、澄清誤解型、意思表示解釋型、簡單解釋型、裁量因素型、證明标準型。其中，前三種司法解釋條文所表達的結論的得出，需要最高人民法院進行大量的利益衡量；後五種類型所表達的解釋結論則經由狹義解釋方法的運用即可得出，基本不涉及利益衡量。

（一）結論涉及較多利益衡量的司法解釋條文

1.漏洞填補型條文

被納入《民法典》中的司法解釋條文，大多屬于對原有民事法律中的法律漏洞進行填補的條文。典型的如，《合同法解釋（二）》第3條有關懸賞廣告的規定、第26條有關情勢變更的規定，涉及的都是《合同法》立法過程中因争議較大而故意遺留的法律漏洞，《民法典》吸納了司法解釋的上述規則，對條文表述作适當修改後分别規定于第499條、第533條。針對《合同法》第52條第5項有關“違反法律、行政法規強制性規定的合同無效”的規定文義範圍過寬的法律漏洞，《合同法解釋（二）》第14條對其進行目的性限縮，限制其适用範圍為“效力性強制性規定”。《民法總則》第153條第1款雖未采納《合同法解釋（二）》第14條的“效力性強制性規定”的術語，但采納了該條有關強制性規定應作進一步類型化的立場，《民法典》第153條第1款亦同。《合同法解釋（二）》第15條與《買賣合同解釋》第3條對《合同法》第51條的法律漏洞進行填補，規定無權處分不影響買賣合同的效力，《民法典》第597條第1款吸納了這兩個司法解釋條文的内容。

類似的還有：《合同法解釋（一）》第8條（除斥期間不适用訴訟時效中止、中斷或延長的規定，對應《民法典》第199條，不過，第8條中所涉及的《合同法》第104條第2款所規定的提存物領取權的存續期間，不屬于除斥期間），《合同法解釋（二）》第5條（在合同書上摁手印與簽字或蓋章具有同等效力，被納入《民法典》第490條第1款），《合同法解釋（二）》第9條（格式條款未予提示說明的法律後果，對應《民法典》第496條第2款後句），《合同法解釋（二）》第18條（債務人放棄其未到期的債權、放棄債權擔保或者惡意延長到期債權的履行期限時債權人的撤銷權，被納入《民法典》第538條），《合同法解釋（二）》第19條第3款（債務人以明顯不合理高價受讓他人财産時債權人的撤銷權，被納入《民法典》第539條），《合同法解釋（二）》第20條、第21條（債務履行的抵充，對應《民法典》第560條、第561條），《買賣合同解釋》第2條（預約合同，對應《民法典》第495條），《買賣合同解釋》第5條（電子信息産品買賣中的交付，對應《民法典》第512條第2款），《買賣合同解釋》第30條（違約損害賠償中的與有過失，對應《民法典》第592條第2款），《買賣合同解釋》第32條（減輕或免除出賣人質量瑕疵擔保責任的約定在特定情況下無效，對應《民法典》第618條），《買賣合同解釋》第43條（試用買賣中買受人原則上不負使用費支付義務，對應《民法典》第639條），《融資租賃合同解釋》第7條（融資租賃交易中租賃物毀損滅失的風險原則上由承租人承擔，對應《民法典》第751條），等等。

2.具體細化型條文

某些被納入《民法典》之中的司法解釋條文，屬于具體細化型條文，即其功能在于對法律中規定得非常簡單和籠統的制度加以具體細化。典型的如：《買賣合同解釋》第35條、第37條是對《合同法》第134條所簡單規定的所有權保留制度的具體細化，《房屋租賃合同解釋》第21條、第23條、第24條第1—3項是對《合同法》第230條所簡單規定的承租人優先購買權的具體細化。《民法典》第642條第1款和第643條分别吸納了《買賣合同解釋》第35條第1款和第37條的内容，并作了進一步修改完善。《民法典》第728條、第727條、第726條分别吸納了《房屋租賃合同解釋》第21條、第23條、第24條第1—3項的内容，并對表述作了調整。

3.多義取舍型條文

某些被納入《民法典》之中的司法解釋條文，是在多種可能的解釋結論中給出最高人民法院的取舍結論。這種司法解釋條文所針對的是存在複數解釋結論的法律條文，僅運用體系解釋等狹義解釋方法無法為這種法律條文中的某個法律問題得出唯一的解釋結論，最高人民法院在制定這種司法解釋條文時需要進行較多的利益衡量。典型的多義取舍型條文如《合同法解釋（一）》第20條，其所針對的是《合同法》第73條。《合同法》第73條所規定的債權人代位權是指債權人可以“以自己的名義代位行使債務人的債權”，從學理而言，既然所行使的是“債務人的債權”，在次債務人清償債務時，當然應當向債務人（即次債務人的相對人）進行清償、由債務人受領給付，此即所謂“入庫規則”。然而，若嚴格堅持“入庫規則”，将可能導緻行使代位權的債權人花費代價卻“為他人作嫁衣裳”，這對行使代位權者不公平，反過來可能導緻代位權制度成為空文，由此，有學說主張應由次債務人直接向行使代位權的債權人進行清償。《合同法解釋（一）》第20條在以上兩種解釋結論中選擇了後一結論，《民法典》第537條前句吸納了司法解釋條文的這一取舍結論。《買賣合同解釋》第18條第2款與之類似，該條涉及的是約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間場合的處理，是針對《合同法》第158條進行的多義取舍，《民法典》第622條第2款采納了其取舍結論。

（二）結論基本不涉及利益衡量的司法解釋條文

1.澄清誤解型條文

某些被納入《民法典》之中的司法解釋條文，是為了澄清司法實踐中對于某個法律問題所廣泛存在的（或可能存在的）誤解。典型的如《合同法解釋（一）》第10條，該條規定，當事人超越經營範圍訂立合同，合同不因此無效。在《合同法》之前，《民法通則》在第42條規定“企業法人應當在核準登記的經營範圍内從事經營”，又在第49條第1項進一步規定“超出登記機關核準登記的經營範圍從事非法經營的”，“除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此，我國學說和實務曾廣泛認為，企業法人超越經營範圍訂立的合同無效。《合同法》在對合同效力進行系統規定時，未規定超越經營範圍訂立的合同無效，應認為立法者已間接地表達了超越經營範圍對合同效力不産生影響的結論，但是，在《合同法》施行之後，《民法通則》的上述條文并未被明确廢止，學說和實務可能因思維慣性而繼續堅持原有做法。最高人民法院在《合同法解釋（一）》第10條給出明确規定，意在澄清此種誤解、統一裁判規則。《民法典》吸納了這一條文（第505條）。

類似的澄清誤解型條文還有：《買賣合同解釋》第26條第1句（違約導緻合同解除後不影響違約責任的承擔，對應《民法典》第566條第2款）、《買賣合同解釋》第28條（定金數額過低時可繼續主張違約損害賠償，對應《民法典》第588條第2款）、《房屋租賃合同解釋》第4條第1款（法律、行政法規有關房屋租賃合同登記備案的規定不影響合同效力，對應《民法典》第706條）、《融資租賃合同解釋》第3條（出租人未取得租賃物經營使用行政許可不影響合同效力，對應《民法典》第738條）。

2.意思表示解釋型條文

有的被納入《民法典》之中的司法解釋條文，是對特定場景中當事人是否作出了意思表示以及意思表示的具體内容進行解釋的規則。典型的如《合同法解釋（二）》第12條。在無權代理而訂立合同的場合，被代理人已經開始履行合同義務，通常意味着被代理人已經知曉且認可了合同的内容，從而構成以默示方式作出了對合同加以追認的意思表示。《合同法解釋（二）》第12條對此加以明确，這屬于典型的意思表示解釋型條文。《民法典》第503條吸納了這一條文的内容。類似的還有《買賣合同解釋》第18條第1款（約定的過短檢驗期限僅視為外觀瑕疵異議期限，對應《民法典》第622條第1款）、《買賣合同解釋》第41條（試用買賣中買受人在試用期内從事特定行為的應認定為同意購買，對應《民法典》第638條第2款）。

3.簡單解釋型條文

有的被納入《民法典》之中的司法解釋條文，是運用文義解釋方法和體系解釋方法對法律條文進行的較為簡單的解釋。典型的如《合同法解釋（二）》第25條。該條第1款規定：“依照合同法第一百零一條的規定，債務人将合同标的物或者标的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。”這是對《合同法》第101條的較為簡單的解釋。從《合同法》第101條的文義而言，提存是在債權人無正當理由拒絕受領等導緻債務人難以履行債務時為債務人提供的替代方式，其當然應在交付提存部門時成立，不應待債權人實際領取提存物時才成立。第25條第2款又規定：“提存成立的，視為債務人在其提存範圍内已經履行債務。”這也是結合《合同法》第101條與第91條第4項所作的較為簡單的解釋，根據第91條第4項，“債務人依法将标的物提存”的，合同中相應的權利義務終止，這就意味着，在提存成立時，發生與債務人履行債務相當的法律效果。《民法典》吸納了這一司法解釋條文并對表述作了調整（第571條）。

被納入《民法典》中的簡單解釋型條文還有如：《買賣合同解釋》第16條（出賣人依照買受人的指示向第三人交付标的物時，優先适用出賣人和買受人約定的檢驗标準，對應《民法典》第624條）、《房屋租賃合同解釋》第8條（承租人無法對租賃房屋正常占有使用時的合同解除權，對應《民法典》第724條）、《融資租賃合同解釋》第17條（出租人不當影響承租人對租賃物占有使用時承租人的損害賠償請求權，對應《民法典》第748條第2款）。

4.裁量因素型條文

被納入《民法典》之中的個别司法解釋條文，是提示裁判者在進行自由裁量時應當考慮哪些因素。典型的如《民間借貸解釋》第25條第2款後句，該句為借款合同利息約定不明确時如何确定利息規定了裁量時所應考慮的因素，《民法典》第680條第3款吸納了這一條文。

5.證明标準型條文

被納入《民法典》之中的司法解釋條文，還有個别條文是為裁判者判斷當事人所舉證據是否達到證明标準提供指引的規範。典型的如《買賣合同解釋》第15條，該條規定，買賣合同中未約定檢驗期限時買受人簽收的送貨單、确認單，可作為認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗的證據。《民法典》第623條吸納了這一條文。

通過上述整理可以發現，不論是所表達的結論涉及較多利益衡量的司法解釋條文，還是結論得出基本不涉及利益衡量的司法解釋條文，各種類型的司法解釋條文中均有一些被納入《民法典》之中，而且，較多的漏洞填補型條文被納入了《民法典》中。可見，具體哪些條文被納入《民法典》之中，哪些不予納入，立法者似乎并無内在的标準和系統的方案，有的條文加以納入或僅是較為随意的選擇。（例外的是，明顯不宜納入《民法典》中的裁量方案型條文、程序指引型條文、新舊銜接型條文，未見被納入《民法典》之中者。關于這三種類型，詳見後文。）因而，在進行司法解釋清理時，在查找哪些司法解釋條文已被納入《民法典》之中時，并無非常明确的規律和線索，隻能是逐條比對和排查。并且，司法解釋條文所處的位置與被納入《民法典》後相應條文所處的位置也可能并非對應，例如，《買賣合同解釋》中的條文被納入合同編通則中的情形并不鮮見，因而，在逐條比對時應将視野放寬，不能僅僅局限于對應的章節。

未被納入《民法典》的司法解釋條文的保留與更新

通過整理還可發現，在上述所有類型的司法解釋條文中，每一種類型都有未被納入《民法典》之中者。未被納入的司法解釋條文，在司法解釋全面清理之後，是否應在新的司法解釋中予以保留，需要區分不同情況作分類處理。并且，對于需要保留的司法解釋條文，還應進一步判斷是予原文保留還是在保留時應對内容加以更新甚至修正。

（一）是否應予保留的分類判斷

在判斷未被納入《民法典》中的司法解釋條文是否應當繼續保留時，應考慮的因素主要有兩個方面：一是司法解釋條文所處理的法律問題在将來的司法實踐中是否将繼續存在。若問題不再存在，當然不再有設置法律規則的必要。二是《民法典》是否直接或間接表達了與司法解釋條文相反的立場。若《民法典》已經直接或間接地表達了與司法解釋條文相反的立場，當然應當廢止相應的司法解釋條文。綜合這兩種因素，可對不同類型的司法解釋條文分析如下。

1.漏洞填補型條文

通過前文的整理比對可知，被納入《民法典》中的合同法相關司法解釋條文，主要是漏洞填補型條文；在前述第一種類型（序言依據型）司法解釋的第一種和第二種子類型中，多數漏洞填補型條文都被納入了《民法典》之中。然而，這兩種子類型的司法解釋中，也仍有一些漏洞填補型條文未予納入。

例如，《合同法解釋（二）》第24條規定，一方主張解除合同或債務抵銷後，對方有異議的，若當事人未約定異議期間，則異議期間為三個月，“在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以後才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。司法解釋制定者認為，《合同法》第96條第1款僅規定對方有異議時可發起确認之訴，卻未規定“異議權的行使期限”，構成法律漏洞，《合同法》未規定抵銷權行使後對方的“異議權”及其行使期限，也構成法律漏洞。可見，在司法解釋制定者眼中，《合同法解釋（二）》第24條屬于填補法律漏洞的條文。但《民法典》未納入這一條文。

結合我國以往立法工作的習慣思路進行分析，司法解釋中的漏洞填補型條文未被納入《民法典》中，其原因主要可能有以下四種：一是雖然司法解釋制定者認為屬于法律漏洞，但《民法典》的立法者不認為屬于法律漏洞；二是立法者認同存在法律漏洞，但對司法解釋條文所規定的規則持懷疑态度甚至否定立場，卻對于漏洞應如何填補又沒有明确的結論，因而仍将該法律漏洞予以保留，留待司法實踐和學說繼續探索；三是雖然立法者也認為屬于法律漏洞，但認為不宜由《民法典》加以規範，或不具有由《民法典》加以規範的緊迫必要；四是立法者無意地忽略了相應的條文而繼續留下了無意的法律漏洞。在判斷未被納入《民法典》中的漏洞填補型條文在之後的司法解釋中是否仍應予以保留時，應當對其未被納入《民法典》中的原因進行分析。若屬于第一種原因，則當然不應再予保留；若屬于第二種原因，可在更新甚至修正的基礎上予以保留；若屬于第三種原因或第四種原因，則可考慮予以保留。

在《民法典》編纂過程中，對原有九部民事法律進行整理增改，填補原有民事法律所存在的法律漏洞，應當是立法者的工作重點之一，由此推測，以上第四種原因發生的概率相對較低。發生概率較高的是第一種或第二種原因。出于盡量尊重立法者價值判斷結論的基本立場，在立法意圖不明時，應推定為立法者對相應司法解釋條文持否定立場。因此，在有疑義時，應按上述第一種或第二種原因處理。此時，隻有在确實具有足夠充分且正當的理由，并且凝聚了足夠共識時，才能繼續保留原有司法解釋條文的内容。

以《合同法解釋（二）》第24條為例，在一方行使合同解除權解除合同或主張債務抵銷之後，對方提出異議并發起确認之訴，是否确應受到“異議期間”的限制，值得商榷。合同解除權和抵銷權都屬于單純形成權，行使單純形成權的行為屬于有相對人的單方法律行為，若行為人确實享有此種單純形成權，且其按照法律的規定行使形成權，行使形成權的單方法律行為生效，就發生使法律關系變化的法律後果。換言之，對方是否提出異議、法院對确認之訴作出何種裁判，都不會直接導緻雙方之間的法律關系發生變化，法院對确認之訴所作的判決隻是确認雙方之間的法律關系是否曾在過去的某一時間點上發生過變化。“對合同解除權提出異議隻是對方當事人應對一方當事人自行決定合同關系的措施之一，對方當事人……可以無視合同解除的通知，繼續遵守合同，并要求對方履行債務。”抵銷也是如此，對方當事人可以無視債務抵銷的通知。此時，若雙方當事人對于合同關系存在争議而發起訴訟，法院仍需對此前是否發生合同解除或抵銷的法律後果作出判斷。因此，對解除或抵銷提出異議而發起确認之訴不應受到時間的限制。若對方不發起确認之訴卻一直否認發生解除或抵銷的效果，主張解除或抵銷的當事人也可發起确認之訴，對此《民法典》第565條第1款第3句已加以明确。可見，《合同法》未規定合同解除或抵銷後對方的異議期間，并不構成法律漏洞。最高人民法院在《合同法解釋（二）》第24條規定三個月的異議期間，實屬對“異議”理解有誤。因此，《民法典》未納入《合同法解釋（二）》第24條，應是意味着立法者對該司法解釋條文持否定立場。相應的，之後的司法解釋也不應再保留這一條文。

不過，也确有個别漏洞填補型條文，雖然未被納入《民法典》中，也仍應予保留。典型的如《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第6條，該條系針對《民法通則》第58條第1款第1項與第2項所規定的無民事行為能力人實施的民事法律行為、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事法律行為一概無效的規則，其規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”換言之，《民通意見》第6條屬于彌補《民法通則》第58條第1款第1項與第2項所存在的法律漏洞的條文。對于限制民事行為能力人所訂立的純獲利益的民事法律行為的效力，《合同法》第47條已予規定，《民法典》第145條亦同。但仍有疑問的是，無民事行為能力人所訂立的純獲利益的民事法律行為是否仍應一概無效。從立法意圖來看，《民法總則》第144條（及《民法典》第144條）仍僅規定“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效”，未規定無民事行為能力人所訂立的純獲利益的民事法律行為除外，并不構成對“民通意見”第6條的徹底否定。理由在于，立法機關人士在堅持拒絕為第144條設置但書的同時，卻仍不得不承認，低齡兒童可以獨立接受他人給的玩具。隻是，立法機關人士聲稱：“低齡兒童接受了别人給的玩具，可以看作事實行為，不等同于兒童實施了接受贈與的民事法律行為。此外，有些純獲利益的行為往往要等到事後根據具體情況才能判斷出來，如果所獲得的收益遠大于所承受的負擔，就屬于純獲利益。這類民事法律行為對兒童的辨識能力要求更高。”顯然，立法機關人士在此處對于民事法律行為的定義及何謂“純獲利益”存在誤解。接受别人無償給予的标的物當然屬于民事法律行為，不因一方當事人屬于無民事行為能力人就成為了事實行為。按照學界通說，“純獲利益”指純獲法律上利益，即既不負擔義務也不喪失既有權利。對于無民事行為能力人純獲法律上利益的民事法律行為，承認其效力才更加有利于無民事行為能力人利益的保護。對此已形成了較高的學術共識。因此，《民法典》第144條仍構成法律漏洞，仍有通過司法解釋對其進行漏洞填補的必要。當然，在新的司法解釋中，不應再照搬《民通意見》第6條的表述，應使用更為準确的語言加以表達。

總之，對于未被納入《民法典》中的漏洞填補型司法解釋條文，在立法意圖不明時，應推定為立法者對其持否定立場，故原則上在新的司法解釋中不應再予保留，僅在有足夠充分正當的理由且凝聚了足夠共識時可以予以保留。

2.具體細化型條文與多義取舍型條文

具體細化型條文與漏洞填補型條文較為相似。漏洞填補型條文是指某個問題法律完全沒有規定，或是雖有規定但條文文義過寬或過窄。針對完全沒有規定的漏洞的，如《合同法解釋（二）》第3條有關懸賞廣告的規定、第26條有關情勢變更的規定，《買賣合同解釋》第2條關于預約合同的規定，針對的都是《合同法》完全沒有規定的法律問題，在填補漏洞時通常隻能借助于學說或比較法資料，偶爾可以類推适用，歸根到底是要進行利益衡量；針對文義過寬或過窄而形成的漏洞的，如《合同法解釋（二）》第18條、第19條第3款所針對的債權人撤銷權的适用範圍，《合同法》第74條僅規定“債務人放棄其到期債權或者無償轉讓财産”的情形，未規定債務人放棄其未到期的債權等情形，也未規定債務人以明顯不合理高價受讓他人财産等情形，這種場合通常隻能借由目的性擴張、目的性限縮或類推适用的方法。具體細化型條文則是法律對某個制度作了宏觀的、簡單的、籠統的規定，但欠缺可供裁判直接适用的具體規則。例如，《合同法》第134條簡單規定了買賣中的所有權保留，《合同法》第230條簡單規定了房屋租賃中的承租人優先購買權。這與《合同法》完全未規定懸賞廣告規則和情勢變更制度不同。從宏觀而言，具體細化型條文所針對的法律問題，難稱屬于法律漏洞；但是，從微觀而言，又可稱為法律漏洞，例如，《買賣合同解釋》第37條所規定的所有權保留制度中的買受人回贖權問題，《合同法》完全未予涉及，稱其為《合同法》的法律漏洞亦無不可。在最高人民法院制定具體細化型條文時，所能運用的法律方法同樣主要是借助于學說或比較法資料，歸根到底仍是要進行利益衡量。

不過，具體細化型條文與漏洞填補型條文之間的上述相似之處，并不意味着對未被納入《民法典》中的具體細化型條文的處理應與漏洞填補型條文的處理相似。我國立法一直奉行“宜粗不宜細”的原則，《民法典》編纂工作也未見對此有徹底改變。并且，制度的具體細化無止境，立法者隻能選取其認為非常重要的、确有必要的具體細化型條文在《民法典》中加以規定。因此，司法解釋中的具體細化型條文未被納入《民法典》中，其原因為“立法者認為不具有由《民法典》加以規範的緊迫必要、仍可交由司法解釋加以規範”的可能性較大。可見，在對原有司法解釋進行清理并制定新的司法解釋時，應對未被納入《民法典》中的原有具體細化型條文進行重新審視，若其不與《民法典》的内容相沖突，也無證據表明《民法典》的立法者對其持否定立場，其内容也與最新的學術共識和最高人民法院的最新利益衡量結論相一緻，則應在新的司法解釋中加以保留。應予審視的條文如，《買賣合同解釋》第36條第1款（所有權保留中買受人已付總價款75%以上時出賣人無取回權）、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》（法釋〔2002〕16号）第1—4條。

多義取舍型條文的結論得出同樣涉及利益衡量，因而，司法解釋中的多義取舍型條文對于統一裁判标準、避免同案異判而言同樣具有重要價值。不過，相較于漏洞填補型條文和具體細化型條文而言，多義取舍型條文被納入《民法典》中的緊迫性更弱，立法者認為“仍可交由司法解釋加以規範”而未予納入的可能性更大。因而，同樣，在司法解釋清理過程中，應對未被納入《民法典》中的原有多義取舍型條文進行審視，若其不與《民法典》的内容相沖突，也無證據表明《民法典》的立法者對其持否定立場，其内容也與最新的學術共識和最高人民法院的最新利益衡量結論相一緻，則應在新的司法解釋中加以保留。

例如，《合同法》第167條第1款規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”對于該條是屬于任意性規範、強制性規範抑或半強制性規範（或稱“混合性規範”），存在多種解釋結論，《買賣合同解釋》第38條第2款在這多種解釋結論之中進行取舍，規定分期付款買賣合同不得約定相較于《合同法》第167條第1款而言更加有利于出賣人而不利于買受人的規則，自反面解釋而言，即意味着，分期付款買賣合同可以約定更加有利于買受人而不利于出賣人的規則。《民法典》第634條基本承繼了《合同法》第167條的規定，但未納入《買賣合同解釋》第38條第2款的内容。然而，同屬多義取舍型條文的《買賣合同解釋》第18條第2款（約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間場合的處理），卻被納入了《民法典》之中（第622條第2款）。這兩個司法解釋條文，涉及的都是《合同法》中關于買賣合同權利義務配置規則的規範屬性，涉及的都是當事人是否可以在合同中作出不同于法律條文的利益安排，給出的取舍結論都是買賣合同可以約定更加有利于買受人的規則，但不得約定減損買受人權利的規則。比較而言，《民法典》僅吸納其中一條，其原因着實令人費解。出于相似事物相似處理的要求，在司法解釋清理過程中，應考慮保留《買賣合同解釋》第38條第2款的内容。

3.結論基本不涉及利益衡量的司法解釋條文

相對于表達利益衡量結論的司法解釋條文（漏洞填補型、具體細化型和多義取舍型條文）而言，結論得出基本不涉及利益衡量的司法解釋條文（澄清誤解型、意思表示解釋型、簡單解釋型、裁量因素型和證明标準型條文）進入《民法典》中加以規範的必要性較弱，特别是，簡單解釋型條文、裁量因素型條文和證明标準型條文在《民法典》中加以規範的意義相對較小，因此，立法者選取其認為重要者納入《民法典》之中，通常并不意味着立法者對未予納入的這些類型條文持否定立場。從而，原有司法解釋中的這些類型條文，除與《民法典》的規則相沖突外，原則上可在新的司法解釋中繼續保留。

不過，在這五種類型的條文中，不同類型的條文在司法解釋中保留的意義有所差别。最需要在新司法解釋中予以保留的是澄清誤解型條文，以及針對某些解釋難度較大、容易得出錯誤解釋結論的場合所規定的意思表示解釋型條文。

極具保留意義的澄清誤解型條文，典型的如《民間借貸解釋》第13條第1款，該款規定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。”該條所針對的是一直以來廣泛存在的民事合同涉嫌刑事犯罪就一概無效的誤解。《民法典》在總則編中為民事法律行為的效力規定了許多判斷規則，在合同編通則中又為合同效力判斷規定了若幹特殊規則。在判斷民間借貸合同的效力時，當然應當适用《民法典》中的這些效力判斷規範，隻有具備《民法典》所規定的某個無效事由時，才能認定為合同無效。借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或已被認定為犯罪，并不一定意味着民間借貸合同具備《民法典》所規定的某個無效事由。但是，上述誤解廣泛存在且影響深遠，司法解釋條文對此加以澄清，具有重要意義。《民間借貸解釋》第11條（企業之間為生産經營需要而訂立的民間借貸合同的效力）、第12條（企業向職工集資的民間借貸合同的效力）與之類似。

針對某些解釋難度較大、容易得出錯誤解釋結論的場合所規定的意思表示解釋型條文，對于避免裁判者錯誤解釋當事人的意思具有重要價值，因而，若未被納入《民法典》中，在清理之後的司法解釋中應予保留。在進行意思表示解釋時，解釋難度最大、裁判者最容易作出錯誤解釋的，當數以默示方式所作出的意思表示。即，當事人未使用語言或文字表達其意思，但從事了某種積極行為，當事人在從事這一積極行為時是否确實表達了某種意思，容易引發争議。典型的如《買賣合同解釋》第19條（提出質量瑕疵異議後又支付價款或使用标的物等原則上不意味着放棄異議）、第24條（是否應支付逾期付款違約金的解釋）、第40條（憑樣品買賣中樣品質量與文字說明不一緻時的解釋）。

此外，原有司法解釋中的簡單解釋型條文、裁量因素型條文和證明标準型條文，在清理之後的司法解釋中也可保留，不過，與澄清誤解型條文、意思表示解釋型條文比較而言，這三類條文保留的價值相對小一些。并且，得出條文結論所需進行的法律解釋工作越簡單，相應司法解釋條文保留的價值就越小。典型的如，《合同法解釋（一）》第4條規定，法院确認合同無效不得以地方性法規、行政規章為依據，這是對《合同法》第52條第5項的文義所作的更明确的說明和強調，所運用的僅是文義解釋方法和反面解釋方法。此類條文，雖然可予保留，但保留的價值不大。

4.其他類型的司法解釋條文

除上述類型之外，司法解釋中還存在一些其他類型的條文，如裁量方案型條文和程序指引型條文。這兩種類型的條文所規定的内容不适宜于由《民法典》加以規範，因而《民法典》未予納入。但這兩類條文能為法官的裁判活動提供指引，置于司法解釋之中仍有其價值。

典型的裁量方案型條文針對的情形是：圍繞同一特定物存在多個債權，且多個債權人均要求債務人履行債務、實際交付标的物占有或移轉标的物所有權。在此種情形下，基于債權平等原則，在進入訴訟環節之前，原則上可由債務人任意選擇實際履行對象并向其他債權人承擔違約責任，但在進入訴訟程序之後，法院需要給出具體的裁判方案，無法作出由債務人任意選擇履行的判決。為統一裁判标準，最高人民法院在幾個司法解釋中提供了具體的裁量方案，主要有《買賣合同解釋》第9條（出賣人就同一普通動産訂立多重買賣合同時的裁量方案）、《買賣合同解釋》第10條（出賣人就同一特殊動産訂立多重買賣合同時的裁量方案）、《國有土地使用權合同解釋》第10條第1款（國有土地使用權人就同一土地使用權訂立數個轉讓合同時的裁量方案）、《房屋租賃合同解釋》第6條第1款（出租人一房多租時的裁量方案）。

程序指引型條文是為法官處理民事訴訟程序問題提供指引，主要涉及管轄、當事人地位（如是否列為第三人）、合并審理、中止訴訟等。如《合同法解釋（一）》第14—17條、第18條第2款、第19條、第22—25條、第27—30條，《合同法解釋（二）》第16—17條，第27條，《買賣合同解釋》第44條等。這類條文，若不與最新的《民事訴訟法》等法律、司法解釋相沖突，當然應予保留。

此外，司法解釋中還有若幹新舊銜接型條文，即針對某一法律（或司法解釋）實施前後的法律适用問題設置規則的條文，如《合同法解釋（一）》第1—3條、第6條、第7條，《合同法解釋（二）》第30條，《買賣合同解釋》第46條等。顯然，這類條文在新的司法解釋中不應繼續存在，新的司法解釋需要針對《民法典》實施前後的法律适用問題制定新的規則。

綜合以上分析可知，原有司法解釋中的新舊銜接型條文所處理的法律問題，不再需要由新的司法解釋加以規定，故此類條文不應再予保留。程序指引型條文不涉及應由《民法典》提供規則的問題，故不涉及是否被《民法典》間接否定的問題，僅需要考察其是否與最新的《民事訴訟法》等法律、司法解釋相沖突。至于其他未被納入《民法典》之中的司法解釋條文，是否應予保留的判斷關鍵在于《民法典》是否直接或間接地表達了與司法解釋條文相反的立場。對于其中的漏洞填補型條文，在立法意圖不明時，應推定為立法者對其持否定立場；其他類型的司法解釋條文則應作相反的推定。此外，不同類型條文予以保留的價值也各有不同。

（二）保留的司法解釋條文應逐一審查是否應予更新甚至修正

對于根據前述因素和标準判斷需要保留的司法解釋條文，應進一步判斷是予原文保留還是在保留時應對内容加以更新甚至修正。鑒于不同的司法解釋形成于不同的年代，所反映的隻是制定司法解釋當時的司法實踐需求和學說發展水平，因而，對于需要保留的司法解釋條文，應根據《民法典》的最新規定、學說的最新共識等，逐條進行審查判斷，需要考慮更新甚至修正的可涉及從解釋結論到文字表述的各個方面。

例如，《建工合同解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；……”該條所涉及的核心問題在于，發包人擅自使用未經竣工驗收的建築物，是否意味着發包人放棄了要求承包人修理、返工、改建或承擔違約責任的權利。最高人民法院在該條中所表達的立場是，擅自使用意味着放棄權利。然而，這一解釋結論是否妥當，有待商榷。在實踐中，一方面，發包人可能因為緊迫需要不得不對建築物進行使用（如學校不得不使用教學樓、工廠不得不使用廠房），推遲投入使用将導緻發包人損失急劇擴大且無法彌補，另一方面，建設工程質量問題不一定導緻建築物完全無法滿足基本使用需求（如房屋屋頂漏水但仍可勉強使用）。在此類場合，發包人使用未經竣工驗收的建築物，實屬無奈之舉，也符合減損規則的要求，不能因為發包人從事了使用建築物的行為，就認為發包人放棄了權利。此外，《買賣合同解釋》第19條所處理的利益沖突關系與之類似，卻規定買受人使用标的物不構成放棄對質量瑕疵的異議。從司法解釋制定時間來看，《建工合同解釋》制定于2004年，《買賣合同解釋》制定于2012年，從《建工合同解釋》第13條到《買賣合同解釋》第19條的變化，應是反映出了最高人民法院對此問題的認識發生改變。因此，《建工合同解釋》第13條前句所針對的意思表示解釋問題需要在新的司法解釋中加以明确，但應對該條内容加以修正，給出更為合理的意思表示解釋結論。

又如，《商品房買賣合同解釋》第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，……”其本質在于将《城市房地産管理法》第45條第1款第4項有關商品房預售應取得預售許可證明的規定認定為《合同法》第52條第5項所規定的強制性規定。然而，《商品房買賣合同解釋》制定于2003年，所體現的是最高人民法院在當時對于強制性規定的認識水平。2009年的《合同法解釋（二）》第14條将《合同法》第52條第5項所規定的強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。因而，在2009年之後，《商品房買賣合同解釋》第2條就本應按照這一新的認識加以重新審視。令人遺憾的是，最高人民法院一直未從規範層面對《商品房買賣合同解釋》第2條加以整理和修正。在此次全面清理司法解釋的過程中，仍有必要對該條所涉及的法律解釋問題給出明确的回答，但應對該條所表達的解釋結論加以修正。換言之，該條不應原文保留，其屬于在保留時應對内容加以修正的條文。

某些未被保留的司法解釋條文的遺留價值

結語

雖然最高人民法院制定司法解釋的正當性一直以來都面臨一些質疑，但應當承認，司法解釋确實在一定程度上彌補了我國此前民事法律在規則供給上所存在的不足。《民法典》吸納了這些年我國不斷積累的許多司法經驗和學說，我國民事法律的規則供給不足問題有所緩解，但這一問題仍将繼續存在。另外，我國法官也形成了依賴司法解釋進行裁判的思維慣性。因此，可以預見，最高人民法院制定民事司法解釋的現象在今後相當長的一段時間内仍将繼續存在。在此背景下，最高人民法院應當提高司法解釋的制定水平，減少司法解釋中的不合理條文。

已有的民事司法解釋陸續形成于不同的年代，分别反映了不同年代的司法實踐需求、法官認識水平與學說發展水平。受此影響，前後制定的不同司法解釋條文之間隐性沖突的現象也不少見。《民法典》的通過給我國帶來了對已有民事司法解釋進行全面清理的契機。在司法解釋清理過程中，應對原有司法解釋條文進行分類，根據不同類型司法解釋的解釋對象、不同類型司法解釋條文的目的和功能及所涉及的法律解釋工作的難易程度等進行分類處理。

從不同類型司法解釋的整體解釋對象來看，若司法解釋在整體上并非以原有九部民事法律中的法律條文作為解釋對象，但個别條文明确援用或指向其中某部法律中的條文，或者，雖未明确援用或指向其中某部法律中的條文，但個别條文與其中某部法律中的制度間接關聯，則整部司法解釋可整體保留，但将其中的個别條文予以更新、修正或廢止。若司法解釋整體上是以原有九部民事法律中的法律條文作為解釋對象，原則上應将整部司法解釋予以廢止，并将其中仍有價值的條文納入新的司法解釋之中。

在對民事司法解釋條文進行清理時，對于已被納入《民法典》的司法解釋條文，無論其内容是否與《民法典》中相應條文的内容相同，均應整體廢棄。對于未被納入《民法典》的司法解釋條文，其中的漏洞填補型條文原則上不應再予保留，僅在凝聚了足夠共識時才應例外地予以保留；具體細化型條文、多義取舍型條文、裁量方案型條文的内容，系最高人民法院進行利益衡量的結果，對于統一法院裁判規則、減少法官論證負擔而言具有重要意義，應優先考慮加以保留。澄清誤解型條文，以及針對某些解釋難度較大、容易得出錯誤解釋結論的場合所規定的意思表示解釋型條文，其保留也具有重要意義。程序指引型條文的保留也具有價值。簡單解釋型條文、裁量因素型條文和證明标準型條文，也可予以保留，但保留的價值相對小一些。得出條文結論所需進行的法律解釋工作越簡單，相應司法解釋條文保留的價值就越小。并且，對于需要保留的司法解釋條文，應根據《民法典》的規定和學說的最新共識逐一進行審查，判斷是予原文保留還是應予更新甚至修正。

在此次司法解釋清理結束之後，未被保留進入新的司法解釋中的原有條文，是否仍有對于民事裁判活動發揮其遺留價值的可能，也需進行類型化分析。未被保留的漏洞填補型、具體細化型、多義取舍型及裁量方案型條文，原則上不再具有遺留價值。其他類型的司法解釋條文，因基本不涉及利益衡量，仍有可供法官參考并在裁判文書中作為論據加以引用的遺留價值。