文章導讀
摘要：
《民法典》第133條不再将民事法律行為限定為“合法行為”，從而，《民法典》中的“民事法律行為”相當于《民法通則》中的“民事行為”，并與大陸法系中通行的“法律行為”一詞本質相同。《民法典》第133 條所規定的“設立、變更、終止民事法律關系”是指民事主體從事民事法律行為的目的（而非效果），這一目的是民事法律行為區别于其他行為的重要标志。在《民法典》的規則體系中，意思表示與民事法律行為不同，意思表示生效之後方有民事法律行為成立的可能；民事法律行為以意思表示為要素，不存在所謂“不需要意思表示的法律行為”。傳統學說所稱意思表示的“要素”，所表達的往往是一個正常的意思表示所具有的“元素”。在對意思表示的元素進行拆分觀察時，将其客觀方面拆為三部分具有更強的解釋力：外部行為、客觀所表現出的受拘束的意思、客觀所追求的私法效果。物權行為獨立性理論仍停留在我國民法學說讨論之中，未進入《民法典》的規則體系。
目錄：
一、《民法典》第133 條的規範目的
二、立法沿革和比較法例
三、“民事法律行為”的術語使用
（一）術語翻譯
（二）民事法律行為一詞中的“民事”
四、《民法典》第133 條給民事法律行為的定義
（一）法律行為與“法律上之行為”的區分
（二）“設立、變更、終止民事法律關系”
1. 民事法律行為是以設立、變更、終止民事法律關系為目的的行為
2. 民事法律關系
3. 設立、變更、終止
（三）意思表示
1. 意思表示的定義
2. 意思表示與民事法律行為的區分
3. 意思表示是民事法律行為的要素
4. 意思表示的元素5. 意思表示的要素
五、《民法典》中的民事法律行為類型
六、《民法典》第133 條的司法引用
文章來源：《法治研究》2022年第1期
一、《民法典》第133 條的規範目的
民事法律行為制度是民法的核心制度，《民法典》第133 條對民事法律行為給出了立法定義。我國民事立法一直以來都有對關鍵術語給出立法定義的習慣，《民法典》第133 條亦同。不過，對于術語如何定義的問題，屬于“純粹民法學問題”，并不直接關涉民法裁判規則的适用。
二、立法沿革和比較法例
《民法典》第133條源于《民法通則》第54條，系在該條基礎上修改完善而成。《民法通則》第54條規定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”《民法總則》第133條将之修改為：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。”《民法典》第133條與《民法總則》第133條相同。
相較于《民法通則》第54條而言，《民法典》第133條有如下變化：
一是在表述上使用概括指稱的“民事主體”，不再對民事主體進行具體羅列。《民法通則》第54條列舉出“公民或者法人”，結合《民法通則》第2條、第5條、第二章、第三章來看，“公民或法人”等同于在《民法通則》語境下的民事主體。《民法典》第133條不再羅列出民事主體的具體類型。
二是增加了“通過意思表示”的表述。《民法通則》僅在第55條中将“意思表示真實”規定為民事法律行為“應當具備的條件”，但沒有對意思表示給出具體規範，在第54條關于民事法律行為的定義中也沒有提及意思表示。與之不同，《民法典》第133條使用了“通過意思表示”的表述。
三是将“設立、變更、終止民事權利和民事義務”的表述修改為“設立、變更、終止民事法律關系”，表述更加嚴謹，因為民事法律關系以民事權利和民事義務為主要内容，但可能還有民事權利或民事義務以外的其他内容。
四是不再将民事法律行為限定為“合法行為”。《民法通則》第54條将民事法律行為限定為“合法行為”，從而，在《民法通則》的語境下，又有“民事行為”的術語，作為民事法律行為的上位概念，特别是在《民法通則》第58條、第59條等條文中加以使用。《民法總則》第133條所規定的民事法律行為不再限定為“合法行為”，從而，《民法總則》不再使用“民事行為”一詞，《民法總則》中的“民事法律行為”相當于《民法通則》中的“民事行為”，既包括了《民法通則》中所稱的“民事法律行為”，也包括《民法通則》中第58條、第59條等條文所規定的“民事行為”。《民法典》亦同。
總的來說，上述前三個方面的變化整體上屬于表述層面的變化，第四個方面才屬于重要的變化、對于術語體系有着重要影響。
從比較法來說，《德國民法典》《日本民法典》和我國台灣地區“民法”均未在法條中對法律行為的定義作出規定。《蘇俄民法典》第26條規定：“法律行為，即設定、變更或廢止民事權利關系之行為，得為單方者及雙務者（契約）。”顯然，我國《民法通則》關于民事法律行為定義的規定受到了蘇俄民法典的影響。
三、“民事法律行為”的術語使用
（一）術語翻譯
“民事法律行為”這一術語來自于德語詞彙Rechtsgeshäft，我國通常将該德語詞彙翻譯為“法律行為”，再綴以“民事”進行限定，遂成“民事法律行為”一詞。
對于Rechtsgeshäft一詞應如何翻譯，少數學者有不同的見解，有的主張譯為“法律交易”，有的主張譯為“權利交易”，還有的主張改用“設權行為”一詞，但是這些主張都未為大多數學者所接受。正如學者所言，“‘法律行為’誠非信譯，但各種新創譯法似乎皆未表現出實質的優勢，既然如此，較為穩妥的做法也許就是因襲舊譯，畢竟，‘法律行為’之表述通行已逾百年，在未有足夠充分的理由之前，強行改變這一傳統，不見得是明智的選擇。”
（二）民事法律行為一詞中的“民事”
“民事法律行為”這一術語所對應的德語詞彙Rechtsgeshäft，這一德語詞彙所表達的僅是“法律行為”，其中，Recht對應的是“法律”，geshäft對應的是“行為”，換言之，在德國民法中，所使用的詞彙并未表達“民事”之意。繼受這一術語的《日本民法典》及《中華民國民法》（1949年以後僅于我國台灣地區施行）也都使用“法律行為”的表述。《蘇俄民法典》亦同。
在“法律行為”前增加“民事”作為前綴用于限定，是我國民法的創造，在法律條文中始見于《民法通則》。之所以增加這一前綴，是“為了區别于其他部門或學科中的法律行為”，其背景是，“其他各法律學科和部門立法興起和發展，它們借用了民法中的一些科學概念，如行政法借用法律行為、法律關系，建立行政法律行為、行政法律關系的概念。訴訟法借用法律行為、法律關系，建立了訴訟法律主體、訴訟法律行為（簡稱訴訟行為）和訴訟法律關系等概念。而研究法的一般問題理論的學者，則把民法的這一套概念作為所有法律部門共同的概念，把法律行為、法律主體、法律關系作為法律的普遍性問題進行研究。”加上“民事”二字，“民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區分開了。”
在《民法通則》施行以後、《民法總則》制定之前，不少民法學者主張去除這一術語中的“民事”二字，回歸“法律行為”的表述。主要理由是，“法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念，在比較法上有堅實的理論基礎，采用法律行為概念将有助于國際間的交流，且法律行為以意思表示為要素，以發生私法上效果為目的，屬于民法特有概念，絕無與其他部門法概念發生混淆之虞。《民法通則》起草人在前面添加‘民事’二字實屬多餘。”有學者直接提出，“深感捍衛‘法律行為’術語尊嚴的必要和重要”。還有學者主張，“德國法學之創造法律行為概念，至少自薩維尼以降，是用以承載私法自治理念，因而，意志與法律效果之間的内在關聯性質，構成了法律行為概念的根本特征，也恰恰是因為這一點，除私法領域之外，再無法律行為的生存空間，根本無需興師動衆地去‘區分法域’。”學者主持起草的兩部民法典學者建議稿也都使用“法律行為”的術語，未使用“民事法律行為”一詞。但其他部門法的學者或法官則仍有主張民法應繼續使用“民事法律行為”者。例如，有法官堅持，法律行為可以分為民事法律行為、行政法律行為和刑事法律行為。
在民法總則立法過程中，《民法總則草案（2015年8月28日民法室室内稿）》曾使用“法律行為”一詞，代替原有的“民事法律行為”一詞。在2015年9月14至16日全國人大常委會法工委組織召開的專家讨論會上，圍繞這一術語使用問題，學者産生了激烈争論。其後的民法總則草案三次審議稿均使用“民事法律行為”一詞。《民法總則》和《民法典》均繼續使用“民事法律行為”一詞，由此，這一術語在我國民法中進一步紮根。
不過，《民法總則》第133條（《民法典》第133條）不再将民事法律行為限定為“合法行為”，從而，《民法總則》和《民法典》中的“民事法律行為”與比較法上大陸法系中通行的“法律行為”一詞本質相同。在此背景下，表述上使用“法律行為”還是使用“民事法律行為”的問題，純屬選擇哪一個術語對生活世界中所存在的事物或所發生的事實進行描述和指代的問題，即學者所稱的“解釋選擇問題”；隻要能夠在民法典的各個部分中實現術語使用的前後一緻，并且法律共同體的不同成員在理解術語的内涵和外延上能夠達成一緻，從而法律人之間可以實現相互的交流和理解、避免在司法實務中法律規則被誤解和誤用，就已經足以實現術語作為交流工具的實用價值，究竟選擇哪一術語并沒那麼重要，所選擇的術語是否能夠非常形象和非常精确地描述和表達我們對于其所指代的那類事物或事實的理解，也沒那麼重要。
此外，既然我國《民法典》所稱的“民事法律行為”與大陸法系通行的“法律行為”所指代的行為完全相同，在民法領域内，“中國民法理論研究、教學和民事實務不妨使用‘法律行為’一語，作為‘民事法律行為’概念之簡稱。”
四、《民法典》第133 條給民事法律行為的定義
（一）法律行為與“法律上之行為”的區分
民法領域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”，具有特殊的指向，與“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”應作嚴格區分。
我國法理學界也使用“法律行為”一詞，并将之用于指代一切“有法律意義和法律屬性的行為”，換言之，将之界定為“人們所實施的、能夠發生法律效力、産生一定法律效果的行為”，将之作為法律領域中的最上位的行為概念。在這一意義上所使用的“法律行為”一詞，實質上是對“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”所作的簡化。
然而，民法領域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”，絕非法理學界所稱“法律行為”（即“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”）在民法領域中的具體形态。民法領域中的“法律上之行為”（或“民法上的行為”“具有民事法律意義的行為”），包括多種類型，民法領域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”僅為其中一種。雖然我國民法學者對于民事法律事實特别是其中的行為（即“民法上的行為”“具有民事法律意義的行為”）的類型區分體系有不同認識，但是，我國民法學者所達成的基本共識是，在法律行為或“民事法律行為”之外，“民法上的行為”或“具有民事法律意義的行為”還包括了不法行為（典型的如侵權行為、違約行為）、事實行為（典型的如無因管理行為）、準法律行為。
從語詞的來源來看，“法律行為”所對應的德語詞彙為Rechtsgeshäft，“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”所對應的德語詞彙為juristischeHandlungen。從詞源亦可看出二者截然不同。除這兩個詞語外，德國法中還有類似的另一詞語Rechtshandlung，根據學者的考證，Rechtshandlung在德國法中沒有固定的用法，至少有四種不同層次的用法，但其所指均非漢譯為“法律行為”的Rechtsgeshäft。
（二）“設立、變更、終止民事法律關系”
《民法典》第133條将民事法律行為界定為“民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”。《民法通則》第54條規定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”這與《蘇俄民法典》第26條的表述類似：“法律行為，即設定、變更或廢止民事權利關系之行為，得為單方者及雙務者（契約）。”這三個條文的共通之處在于，都包含有“設立、變更、終止民事法律關系”或類似的表述。
1.民事法律行為是以設立、變更、終止民事法律關系為目的的行為
此所謂“設立、變更、終止民事法律關系”，所指的并非民事法律行為一定會發生的法律後果，而是民事主體從事民事法律行為的目的。有的學者表述為“以發生私法上效果為目的”。換言之，民事主體在從事民事法律行為時，目的是要設立、變更、終止民事法律關系，但是，所從事的民事法律行為最終是否發生設立、變更、終止民事法律關系的法律後果，還取決于其是否具備法律所規定的構成要件。《民法典》第155條規定，“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”換言之，無效的或者被撤銷的民事法律行為，以及确定不發生效力的民事法律行為，都不能按照民事法律行為的内容發生設立、變更、終止民事法律關系的法律後果。另一方面，《民法典》第157條規定，“民事法律行為無效、被撤銷或者确定不發生效力後，行為人因該行為取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”該條所規定的返還财産或折價補償以行為人因該行為取得了财産為前提，該條所規定的賠償損失以一方有過錯、對方由此受到損失為前提，由此可見，無效、被撤銷或者确定不發生效力的民事法律行為，若一方未因該行為取得财産，且另一方未受到損失（或雖受有損失但對方沒有過錯），則既不發生返還财産或折價補償的法律後果，也不發生賠償損失的法律後果。換言之，此種場合的民事法律行為，不會發生任何設立、變更、終止民事法律關系的法律後果，其就如從未存在過一樣。可見，并非所有的民事法律行為都會發生設立、變更、終止民事法律關系的法律後果，即，實際發生設立、變更、終止民事法律關系的法律後果并非所有的民事法律行為的共同特征。當事人在從事民事法律行為時的目的是設立、變更、終止民事法律關系，才是所有民事法律行為的共同特征。
民事主體從事民事法律行為的目的是設立、變更、終止民事法律關系，這是民事法律行為與民事法律事實中的其他行為相區别的重要标志。
此處作為區别标志的“目的”，所指的首先是行為的典型目的，即一般的民事主體在從事此類行為時通常所具有的目的。準法律行為、事實行為、不法行為，在一般的民事主體從事此類行為時，通常都不具有設立、變更、終止民事法律關系的目的。在例外情況下，即使某個特定的民事主體在從事準法律行為、事實行為或不法行為時，所持的是設立、變更、終止民事法律關系的目的，甚至其在從事該行為時已将此種目的明示于外，其行為也不因此而成為民事法律行為。例如，債權人向債務人發出要求履行債務的通知，通常而言，債權人在發出此種通知時并無設立、變更、終止民事法律關系的目的（如使訴訟時效中斷的目的），因而，此種行為屬于準法律行為；若某個特定的債權人在從事此種行為時，非常清楚地抱持使訴訟時效中斷的目的，甚至明确将此目的告知了債務人，也不因此而使其行為成為民事法律行為。
同時，特定民事主體在從事某特定行為時，若不具有設立、變更、終止民事法律關系的目的，則該行為不屬于民事法律行為。對于“設立、變更、終止民事法律關系的目的”，大陸法系學者有的表述為“以發生私法上效果為目的”，英美法系則多表述為“創設法律關系的意圖”。行為人若缺乏此種目的，從另一角度而言，即行為人缺乏受法律拘束的意思。由此，民事法律行為與情誼行為相區别。
對于情誼行為，有學者稱為“好意施惠行為”，典型的如邀請友人聚餐。例如，甲乙常在一起喝酒，某日甲心情郁悶，邀乙喝酒。乙當天有事，為表歉意，與甲約定第二天喝酒。為示慎重，兩人訂立了書面協議，約定乙次日喝白酒1斤，否則向甲支付1萬元，在達成此種約定時，當事人并無設立、變更、終止民事法律關系的目的，因而所達成的約定不構成民事法律行為、不屬于合同。因此，因行為人從事此種行為而發生損害或發生利益變動的，不應适用有關民事法律行為的制度加以規範，但可适用有關侵權責任或不當得利的規則。将情誼行為與民事法律行為進行區分的實益即在于此種法律适用上的區别。
有學者将與民事法律行為相似但無創設法律關系的意圖的行為分為兩類：一是法律不調整的行為，包括家庭成員之間的行為與社交行為，此類行為原則上屬于情誼行為而非民事法律行為；二是法律調整的行為，包括君子協定與締約過程中的初步約定。這種分類有助于我們認識和解釋當事人在某種具體情境下是否具有受法律拘束的意思。不過，此所謂法律調整或不調整，是指有關民事法律行為的法律規則是否調整。對于家庭成員之間的行為與社交行為，一般交由道德加以調整，有關民事法律行為的法律規則對其不予調整；對于君子協定與締約過程中的初步約定，因為當事人明确地表達出不受法律拘束的意思，故有關民事法律行為的法律規則也對其不予調整。但是，這些場合仍然要适用侵權責任法或不當得利法的規則，侵權責任法仍然為這些場合中當事人的行為劃定最低标準（特别是最低的注意義務标準）。
前文所述在情誼行為中約定價款或金錢罰則（如約定喝白酒且約定否則支付1萬元）的情形，在司法實踐中發生且訴至法院的幾率尚小。在司法實踐中，情誼行為與民事法律行為之間的區分困難常在于如何區分情誼行為與無償的民事法律行為，如贈與、借用、無償保管、無償委托。對此，基本的分析思路是，觀察當事人的行為的背景（或“底色”）是交易關系還是交易以外的普通社會交往關系。若當事人之間已建立起了親屬、同事、朋友之類的異于陌生人的社會交往關系（熟人關系），則雙方之間的無償行為應推定為情誼行為；若當事人之間的關系在整體上是以交易關系為背景，則雙方之間的無償行為應推定為民事法律行為。例如，某體育彩票的銷售規則為現場提出投注内容、當場确認投注數據、足額收取購彩金額、當場出票并當面全部交給彩票購買者，不允許非現場方式接受投注數據或者投注要求；某彩民明知該規則，但其在與彩票銷售網點銷售員熟悉後，通過微信将投注内容、投注數額等發送給銷售員，購彩金額也通過微信轉賬方式支付給銷售員，由銷售員打印紙質彩票并代為保管。在此種場合，雙方之間的代為投注及代為保管的行為均為無償行為，但應認定為無償委托合同，而非情誼行為，其原因在于，雙方之間無償行為的背景是彩票銷售交易關系。
2.民事法律關系
民事法律關系是指由民法所規範和調整的民事主體之間的社會關系，即《民法典》第2條所表達的、作為民法調整對象的平等主體之間的人身關系和财産關系。我國學者多會論及民事法律關系的要素，通說認為，民事法律關系的要素包括主體、客體和内容。
按照《民法典》第2條及總則編第2章、第3章、第4章的規定，《民法典》上的民事主體包括自然人、法人和非法人組織三類。民事法律關系的客體即民事法律關系所指向的對象。通說認為，不同類型民事法律關系的客體不同。
較無争議的是物權的客體。綜合《民法典》第114條、第115條可知，一般情況下，物權的客體是特定的物，包括不動産和動産；在法律有特殊規定時，權利可以作為物權的客體。《民法典》中明确規定可以作為物權客體的權利有：可以作為抵押權客體的建設用地使用權、海域使用權（《民法典》第395條第1款第2項、第3項），可以作為權利質權客體的特定類型财産權利（《民法典》第440條）。
對于債權的客體，學說又稱為“标的”。通說認為，标的指的是債務人所應實施的特定行為，亦稱給付。标的與标的物完全不同，标的物是從債務人的行為所及于的物而言，指給付的對象；對于提供勞務的債，勞務的提供本身即足以完成給付，不必再另有标的物，隻有對于交付财物、支付金錢的債，才有标的物的存在。不過，我國法律和司法解釋一直習慣于将“标的”和“标的物”混用，或是将“标的”作為“标的物”的上位概念，而不是在債權客體的意義上使用“标的”一詞。例如，《合同法》第12條第1款将标的與數量、質量、價款或者報酬等相并列，該條所指的标的首先是指向标的物，“于是才有所謂标的的質量、标的的數量等用語。所以，對于《合同法》及有關司法解釋所說的标的，時常需要按标的物理解。”《民法典》中“标的”一詞同樣如此。《民法典》合同編第二分編“典型合同”中，在規定買賣合同時，使用的詞語為标的物（第596條）；在規定租賃合同時，使用的詞語為租賃物（第703條）；在規定承攬合同時，使用的詞語為“承攬的标的”（第771條）；在技術開發合同中，還使用了“作為技術開發合同标的的技術”這一表述（第857條）。在《民法典》（及《合同法》）之外，《拍賣法》第6條規定，“拍賣标的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者财産權利。”《公司法》第142條第5項規定，“公司不得接受本公司的股票作為質押權的标的。”《電子商務法》第51條第1款及第2款規定，“合同标的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人簽收時間為交付時間。合同标的為提供服務的，生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為交付時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務時間不一緻的，實際提供服務的時間為交付時間。”“合同标的為采用在線傳輸方式交付的，合同标的進入對方當事人指定的特定系統并且能夠檢索識别的時間為交付時間。”從這些條文對“标的”一詞的使用來看，在這些具體的語境中，标的也是指标的物、财産權利或類似的其他事物。
關于人格權客體應如何歸納表達，學說分歧更大。有的認為人格權的客體是人之本身。有的認為人格權的客體是人格利益。《民法典》對人格權的客體未作明确表達。
對于知識産權的客體，學說素有争議，其中較有影響力的是兩種觀點，一是主張知識産權的客體是知識産品（或稱智力成果），是一種沒有形體的精神财富；另一觀點認為知識産權的客體是基于對知識産權的對象的控制、利用和支配行為而産生的利益關系或社會關系。《民法典》第123條第2款在對知識産權進行定義時，列舉了知識産權的客體：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商标；（四）地理标志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體。
在對民事法律關系的内容進行具體描述時，必然會對民事法律關系所指向的具體對象進行描述，因而，有關民事法律關系客體的問題，屬于純粹民法學問題，主要服務于民法知識的梳理和傳播，與民法規則的設計或适用沒有直接關聯。不過，學者在讨論民事法律關系客體時對于相關術語（特别是如标的與标的物）的含義及其指向是否形成了共識，對于法律條文的解釋适用可能産生影響。
對于民事法律關系的内容，一般認為指的就是民事主體所享有的權利和承擔的義務，即民事權利和民事義務，或将民事法律關系等同于民事權利義務關系。不過，嚴格來說，民事法律關系的内容主要是民事權利和民事義務，但在民事權利或民事義務之外可能也有其他内容。
3.設立、變更、終止
以民事法律行為設立民事法律關系，典型的有：通過合同在當事人之間産生合同權利義務關系；設立用益物權，如土地承包經營權（《民法典》第333條）、建設用地使用權（《民法典》第348條）、居住權（《民法典》第367條）、地役權（《民法典》第373條）；設立擔保物權（《民法典》第388條），包括設立抵押權（《民法典》第400條）和質權（《民法典》第427條）；此外，還有結婚（《民法典》第1049條）等。
以民事法律行為變更民事法律關系，可分為三種類型：（1）變更民事法律關系的主體。典型的如，通過民事法律行為進行債權讓與、債務承擔或合同權利義務的概括移轉，通過民事法律行為進行所有權、用益物權或擔保物權的移轉。（2）變更民事法律關系的客體。典型的如通過行使選擇權而使選擇之債變為單一之債（《民法典》第516條）。（3）變更民事法律關系的内容。典型的如通過協商一緻訂立一個新的合同來變更原有合同的内容（《民法典》第543條）。
以民事法律行為終止民事法律關系，典型的如：合同一方當事人通過行使合同解除權單方終止合同權利義務關系（《民法典》第562條第2款、第563條、第557條第2款）；合同當事人協商一緻解除合同，以終止合同權利義務關系（《民法典》第562條第1款、第557條第2款）；債權人免除債務（《民法典》第557條第1款第4項）；物權人抛棄物權；協議離婚（《民法典》第1076條）。
（三）意思表示
1.意思表示的定義
《民法典》第133條在對民事法律行為進行定義時，使用了“通過意思表示”的表述。《民法典》總則編有關民事法律行為的第六章中，并專設了一節（第二節），對有關意思表示的生效、方式、撤回、解釋作了規定。與之相對，在《民法通則》第54條對民事法律行為進行定義時，未出現“意思表示”一詞；《民法通則》僅在第55條規定民事法律行為“應當具備的條件”時，在第2項規定了“意思表示真實”，除此之外，《民法通則》未為意思表示設置任何規則。
《民法典》沒有為意思表示給出定義。通說認為，意思表示是“向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為”。意思表示由“意思”和“表示”兩部分結合而成。“意思”是指設立、變更、終止民事法律關系的内心意圖；“表示”是指将此種内心意圖表示于外部的行為。
2.意思表示與民事法律行為的區分
在《德國民法典》中，對“法律行為”與“意思表示”未作明确區分。《德國民法典》的《立法理由書》中稱，“一般而言，意思表示和法律行為這兩個表述被作為同義詞使用。”梅迪庫斯教授總結認為，“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區别微乎其微。”不過，時至今日，德國民法學家也逐漸清晰地承認意思表示與法律行為之間的區别。二者之間的區别首先在于，在雙方法律行為即合同的場合，一個法律行為的成立需要有兩項意思表示，即要約和承諾。此外，除了包含一方或者多方的意思表示外，法律行為還可能有其他的成立要件或生效要件，例如，在移轉不動産物權或結婚的場合，法律行為以登記作為成立要件或生效要件。在此認識的基礎之上，Leenen教授進一步提出将意思表示和法律行為區分為兩個層面，并在它們各自内部再區分成立、生效和效果發生三個階段，由此建構起一種雙層六階段的體系。
與德國法不同，我國民法至少自1999年《合同法》開始就嚴格地區分了意思表示和民事法律行為。在構造上，《合同法》規定合同的訂立采取要約、承諾的方式，而要約、承諾分别屬于不同的意思表示（《合同法》第13條、第14條、第21條）。在成立和生效上，《合同法》嚴格地區分了意思表示的成立生效與合同的成立生效。《合同法》對于要約和承諾未明确使用“成立”一詞，但使用了“發出要約”“發出承諾通知”“作出承諾”“作出承諾的行為”之類的表述（《合同法》第15條第1款、第18條、第20條第3項、第22條、第23條、第26條等）。《合同法》分别規定了要約和承諾的生效規則，要約到達受要約人時生效（《合同法》第16條），承諾原則上于到達要約人時生效（《合同法》第26條）。《合同法》規定了“承諾生效時合同成立”（第25條），即，承諾這一意思表示生效的法律後果是一個民事法律行為成立。此外，《合同法》還嚴格地區分了意思表示的撤銷與民事法律行為的撤銷，意思表示的撤銷規定于《合同法》18條（要約的撤銷）、第19條（要約不得撤銷的情形），民事法律行為的撤銷則規定于《合同法》第47條、第48條、第54條等。凡此種種，均清晰地表明，我國《合同法》就已經嚴格地區分了意思表示和民事法律行為，并确立了“意思表示成立→意思表示生效→民事法律行為成立→民事法律行為生效”的基本構造。《民法典》繼續堅持了這一構造，隻是仍未明确采用“意思表示成立”的表述而已，所采用的表述是“作出意思表示”“表示完成”（《民法典》第137條、第138條）。與此相較，德國法學說中所出現的“雙層六階段的體系”，隻是劃分得更為細緻而已。
3.意思表示是民事法律行為的要素
意思表示是民事法律行為的要素、核心。換言之，有意思表示的存在，才有民事法律行為的産生；若意思表示不成立（民事主體未作出意思表示）或不生效，則民事法律行為不成立。《民法典》第133條在對民事法律行為下定義時使用“通過意思表示”的表述，也間接地表達了這一基本判斷。《民法典》第134條對不同類型民事法律行為的成立設置規則時，也表達了這一結論。
民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。這還意味着，在民事法律行為發生效力後，其具體發生何種民事法律關系設立、變更、終止的法律效果，要依民事主體的意思表示的内容來确定。換言之，民事主體将其意欲發生一定私法上法律效果之意思向外部進行表達，進而成立民事法律行為，若該民事法律行為被民法評價為有效，民法即按照民事主體的意思表示的内容發生設立、變更、終止民事法律關系的法律效果。正因如此，學者歸納認為，法律行為是實現意思自治（或稱“私法自治”）的主要手段或工具。我國《民法典》第5條規定了意思自治原則（自願原則），即，民事主體可以按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。而民事主體要按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系，主要就是通過作出意思表示、實施民事法律行為。
近年來，針對社會生活領域中新出現的一些現象，德國民法界有學者提出了所謂“不需要意思表示的法律行為”，主要涉及的是事實合同理論。在我國民法學界和實務界，也有主張采納德國此種理論者。但是，從解釋論而言，《民法典》中沒有此種理論的容身之地。此外，在受要約人以意思實現的方式訂立合同的場合，也有主張受要約人未作出意思表示者，此種見解也與我國法的解釋論不符。
（1）《民法典》未采納“事實合同理論”
“事實合同理論”系由德國學者豪普特（GünterHaupt）于1941年提出。其核心觀點是，當事人之間可以因為一定的事實過程而成立合同，此種合同的成立不需要當事人達成合意，但其仍具有合同内容的實質，因而隻是成立方式與傳統的合同不同，關于其内容仍應适用合同法的規則。“事實合同理論”經學者介紹到我國後，我國有些法官也對此倍感新鮮，在我國司法實踐中也存在大量使用“事實合同”一詞進行裁判的案例。但是，本質上，德國學者豪普特所提出的“事實合同理論”，是要适用合同法的規則去處理當事人欠缺締約合意甚至一方當事人根本未作出意思表示（或所訂立的合同未被追認、無效或被撤銷）的情形。對于該理論所針對的那些問題，我國民法已有相應制度（合同無效制度、合同撤銷制度、不當得利返還制度、強制締約制度、意思表示解釋制度等）能夠妥善加以處理。正因如此，我國民法學界沒有接受豪普特的“事實合同理論”。我國實務界所稱的“事實合同”，究其本質而言，與德國學者豪普特所提出的事實合同完全不同。我國實務界所稱的“事實合同”，隻是雙方當事人未以合同書形式訂立合同而已，但雙方都以口頭形式或其他形式達成了合意或作出了締約意思表示（有的是以機器作為工具來作出意思表示）。從《民法典》的條文與立法過程來看，《民法典》也沒有采納“事實合同理論”。
（2）以意思實現方式訂立合同時仍是作出了意思表示
《民法典》第480條規定：“承諾應當以通知的方式作出；但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”《合同法》第22條的規定與《民法典》第480條在本質内容相同，僅在表述上略有差異（将“但”改為“但是”且标點符号略作變化）。這兩個條文的但書所規範的，學說稱為“意思實現”，即，在特定情形下，受要約人實施某種行為，根據交易習慣或要約的要求，可因受要約人實施了該種行為而認定受要約人作出了承諾。以意思實現的方式作出承諾和以普通意思表示作出承諾（即《民法典》第480條第1句所稱以通知的方式作出承諾）之間的根本區别在于《民法典》第484條所規定的不同規則：“以通知方式作出的承諾，生效的時間适用本法第一百三十七條的規定。”“承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”換言之，以普通意思表示作出承諾的，應适用《民法典》第137條的規定，在承諾這一意思表示到達要約人時或要約人知道其内容時生效。以意思實現的方式作出承諾的，在受要約人根據交易習慣或者要約的要求作出該種可被認定為承諾的行為時，承諾生效，該承諾的生效不需要到達要約人或要約人知道其内容。
對于意思實現是否屬于意思表示，學說存在争議。《民法典》第480條、第484條第2款将意思實現表述為“可以通過行為作出的承諾”或“不需要通知的承諾”，由此，在《民法典》的術語體系内，意思實現屬于承諾的一種類型。《民法典》第479條又規定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”因而，從《民法典》的文義而言，在受要約人以意思實現的方式訂立合同時，受要約人也仍是作出了意思表示。
總之，在《民法典》中，不存在所謂的“未作出意思表示卻仍訂立了事實合同”。以意思實現方式訂立合同時，當事人仍是作出了意思表示。綜合來看，在我國民法中，意思表示是民事法律行為的要素，不存在所謂“不需要意思表示的法律行為”。
4.意思表示的元素
對于意思表示的要素，學說普遍從外部（客觀）和内部（主觀）兩個方面進行觀察，前者可稱為“表示”，後者可稱為“意思”，二者組合在一起共同構成意思表示。但是，對于意思表示的具體構成，學者有多種不同的表達。傳統學說一般歸納為四要素，包括客觀上的表示行為和主觀上的行為意思、表示意識、效果意思。有的概括為五要素，包括行為意思、表示意思、目的意思、效果意思、表示行為。有的表達為三要素，包括表示行為、行為意思、表示意識。
不過，上述對意思表示所謂“要素”的不同概括，所表達的隻是一個完整的、正常的、無瑕疵的意思表示所具有的組成部分，并非在判斷某種表意行為是否足以構成意思表示時的判斷基準或要件。但是，“要素”一詞中的“要”乃“必要”的意思，“要素”是“構成事物的必要因素”。因而，上述理論概括，與其說表達的是意思表示的“要素”，毋甯說表達的是一個正常的意思表示所具有的“元素”。
學說上有關意思表示“要素”的讨論紛紛擾擾，難以形成共識，在很大程度上，涉及的隻是選擇以何種語詞對一個正常的意思表示的組成部分進行描述的問題、在描述時選擇在多大的程度上對一個正常的意思表示的組成部分進行拆分的問題。這隻不過是一個純粹民法學問題中的解釋選擇問題，是如何面對民法世界運用民法學範疇去進行解釋、描述和想象的問題。在法律關于不同瑕疵意思表示的法律行為的成立與效力應如何處理的規則已定的背景下，上述關于意思表示“要素”的讨論者并不是圍繞何種瑕疵意思表示的法律行為的成立或效力展開争論，隻不過，在對相關法律規則進行闡釋和複述時，讨論者所使用的語詞不同，特别是用于對表意人主觀心理中的某一部分進行描述的語詞不同。
另一方面，關于意思表示的“要素”，在曆史上，又确實存在有關意思表示有瑕疵時應如何處理的價值判斷問題的争議，典型的如“意思說”與“表示說”的對立，這種争論的焦點集中于意思表示的主觀方面所存在的瑕疵對于意思表示是否成立（或成立後意思表示的效力）的影響。或許是受此影響，學說有關意思表示的“要素”應如何表達的争議，焦點也集中在意思表示的主觀方面應如何拆分和描述。上述的三要素說、四要素說、五要素說，對于意思表示的客觀方面，都隻表達為一個，即“表示行為”。
然而，對意思表示的客觀方面僅籠統地描述為“表示行為”，不再進行拆分和細化，與學說對于意思表示的主觀方面所作的拆分和具體讨論不成正比，不足以使民法學習者和法律适用者準确地理解意思表示的客觀方面為何物。作為純粹民法學問題中的解釋選擇問題，“承擔着一項重要的學術使命：那就是對紛繁複雜的民法規則進行知識梳理，完成體系建構，以便利知識傳播，并藉此獲取規則認同，進而間接支援民法規則的正當性，讓民法規則在與其它類型社會規則的競争中處于優勝地位。”從這一角度來說，對意思表示的客觀方面僅籠統地描述為“表示行為”，在上述學術使命的完成上是不夠的。這種不夠尤其表現在以下兩個方面：
一方面，在判斷合同是否成立時，要對合同雙方當事人各自所作出的締約意思表示進行比對，判斷是否達成了“意思表示一緻”（《民法典》第134條第1款）。但是，如何對雙方各自所作出的締約意思表示進行比對？對意思表示的客觀方面僅籠統地描述為“表示行為”，未能為此提供更多的指引。
另一方面，在判斷意思表示是否存在瑕疵時，學說習慣于将意思表示瑕疵的一種重要類型描述為“意思與表示不一緻”。但是，如何理解和判斷“意思與表示不一緻”？對意思表示的客觀方面僅籠統地描述為“表示行為”，也未能為此提供更多的指引。
在判斷意思表示是否存在瑕疵時，要判斷意思與表示是否一緻，需要将意思表示的客觀方面與主觀方面進行比對，這種比對工作要求我們，在對意思表示的客觀方面進行拆分和描述時，應和對意思表示的主觀方面進行拆分和描述采用相同的标準。對意思表示的客觀方面進行拆分和逐一描述，也便于我們對雙方各自所作出的意思表示進行比對，以判斷雙方是否達成了意思表示的一緻。
基于上述原因，一方面，在理解意思表示的主觀方面時，可按照傳統學說的、接受範圍更廣的“四要素說”對意思表示主觀方面的拆分方法，将意思表示的主觀方面拆分為三部分，即，行為意思、表示意識（或稱表示意思）、效果意思。另一方面，在理解意思表示的客觀方面時，可與主觀方面相對應，也拆分為三部分，即，外部行為、客觀所表現出的受拘束的意思、客觀所追求的私法效果。
如此拆分，有利于我們更為深入地認識和理解意思表示，并在司法實務中更為準确和便捷地适用有關意思表示的規則。在判斷雙方或多方法律行為是否成立時，在判斷當事人是否達成了“意思表示一緻”時，所應比對的是各方當事人的意思表示在客觀上所表現出的其所追求的私法效果（客觀上表現出的效果意思）；若各方當事人的意思表示在客觀上所表現出的當事人所追求的私法效果相同，則說明當事人達成了“意思表示一緻”。在判斷意思表示是否存在瑕疵時，在判斷是否“意思與表示一緻”時，所應比對的是表意人的意思表示在客觀上所表現出的其所追求的私法效果（客觀上表現出的效果意思）與主觀上的效果意思；若二者一緻，則屬于“意思與表示一緻”。
5.意思表示的要素
在以上各種“要素”中，真正屬于意思表示的構成要素、缺少則不成立意思表示的，僅是客觀方面的表意行為與主觀方面的行為意思。對此，學說已基本形成共識。《民法典》将意思表示有瑕疵的民事法律行為規定為無效或可撤銷，例如，第146條規定通謀虛僞表示所為的行為無效，也是确認了主觀方面的表示意識、效果意思的欠缺對于意思表示的成立不産生影響，因為，隻有在意思表示成立之後，方有民事法律行為的成立，繼而才有對民事法律行為的效力進行評價的問題。
《民法典》在第133條所在的整個第六章中未規定意思表示的要素，隻是在該章第二節“意思表示”中分别規定了意思表示的生效、方式、撤回、解釋。對于意思表示的要素，可以結合《民法典》第472條有關要約的規定來進行理解。該條規定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）内容具體确定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”該條第1項所規定的“内容具體确定”，對應的是要約在客觀上須向外界表達了當事人意欲發生的是何種私法效果。第2項所規定的“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，對應的是要約須向外界表明當事人具有受約束的意思。也就是說，該條明确了要約這種意思表示必須具備的要素包括客觀所表現出的受拘束的意思、客觀所追求的私法效果。《民法典》第472條雖是針對要約，但要約是最典型的一種意思表示，因而，該條間接地表達了立法者對于意思表示的要素的看法，也就是說，該條對于理解意思表示的要素具有普遍性的價值：内容具體确定，且表明願受約束，方才成立意思表示。換言之，當事人在客觀上須向外界表達了其意欲發生的是何種私法效果（向外界呈現出效果意思），且向外界表明了其具有受約束的意思（向外界呈現出表示意識），方才成立意思表示。《民法典》第472條沒有對當事人内心的真實意思提出要求，即，當事人在主觀、内心上是否确實具有表示意識或效果意思，不影響意思表示的成立；向外界所呈現出的效果意思的具體内容與當事人内心真實的效果意思是否一緻，也不影響意思表示的成立，從而不影響民事法律行為的成立，隻是影響民事法律行為的效力。對于向外界呈現的受約束的意思（外觀上的表示意識），有學者稱為“表示價值”或“表示力”；對于外觀上所呈現出的效果意思（向外界呈現的當事人所意欲發生的私法上法律效果），有學者稱為“表示上之效力意思”，或“表示上的效果意思”。稱呼多樣，其實質相同。除外觀上當事人應向外界呈現出其具有表示意識和效果意思外，當事人的表意行為要構成意思表示，當然要求當事人在從事表意行為時具有行為意思，即，當事人系自主地表達其意思，并非因為受催眠或受外力物理強制等原因而簽名、舉手等。不論是在德國還是在我國，學界通說均持此種看法，我國不少學者更認為，若欠缺行為意思，則根本不能稱之為表示行為：“行為意思可以包括在表示行為之中，因為表示行為本身就是一種有意識的、自覺的行為，單純的毫無意識的行為不能稱為表示行為。”《民法典》第472條對此未予明确規定，大概是因為立法者認為其為不言自明之理，另一方面也應是受到了學說上此種觀點的影響。
總之，要構成一個意思表示，須行為人向外界作出了某種表意行為，其在作出該表意行為時須具有行為意思，其須通過表意行為向外界表明其具有受約束的意思（外觀上的表示意識），且須向外界表達了其所意欲發生的私法上的法律效果（外觀上的效果意思）。這些，屬于意思表示的要素，即成立一個意思表示所不可缺少的元素。具備了這些要素，方可謂當事人作出了意思表示，才有可能成立一個民事法律行為。至于行為人内心的、主觀的表示意識（或稱表示意思）和效果意思，則不是意思表示的要素。換言之，若行為人在向外界作出某種表意行為時，内心并無表示意識（或稱表示意思）或效果意思，并不妨礙意思表示的成立，從而并不妨礙民事法律行為的成立。此種内心意思的欠缺，隻是可能對民事法律行為的效力産生影響，适用《民法典》第146條、第147條等條文加以處理。
在學說上，有學者曾歸納認為，德國現代民法的多數說認為，“在不存在表示意識的情況下，必須符合下列兩個條件才可以成立有效的意思表示：一是可歸責于表意人；二是相對人對表示發生合理信賴。”其自己的觀點則是，不問是否可歸責于表意人，隻需要相對人對表示發生合理信賴。從解釋論而言，此種觀點本質上接近于前文所述的“行為人的行為須在外觀上具有表示意識”，對應的是《民法典》第472條第2項的規定。不過，從解釋論而言，《民法典》并未将主觀上欠缺表示意識的場合的相對人具有合理信賴作為意思表示成立的必備要件，例如，在行為人與相對人通謀作出虛假意思表示的場合，行為人的内心不具有表示意識，相對人對此明知（當然也就不存在信賴），此種場合，根據《民法典》第146條的規定，意思表示的成立不受影響，民事法律行為的成立不受影響，隻是此種民事法律行為無效而已。
近年來，又有更為激進的觀點出現，主張行為人的主觀意思都不是意思表示的要素；即使行為人在從事表意行為時不具有行為意思，也不妨礙意思表示的成立；在行為人欠缺主觀意思時，隻要行為人具有可歸責性，就仍可成立意思表示。但此種觀點能否成為通說，尚待觀察。
（四）不再限定為“合法行為”
《民法通則》第54條規定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”該條将民事法律行為界定為“合法行為”。換言之，按照該條的規定，隻有合法的行為才能被稱為民事法律行為。《民法通則》第58條、第59條、第60條、第61條将存在無效事由或可撤銷事由的行為稱為“民事行為”，而不稱為“民事法律行為”。從學者考證來看，将民事法律行為限定為“合法行為”，是受到了蘇聯民法學譯著的影響。
從20世紀90年代以後，《民法通則》第54條将民事法律行為限定為合法行為的做法，逐漸受到學者的批評。例如，有學者認為，“以合法有效行為概括法律行為的含義無法解決有效行為與無效行為、效力可撤銷行為與效力不确定行為之間的矛盾關系”“必然導緻民法一般規則與特别法具體規則之間的矛盾”“會造成涉外民法實踐和民法學對外交流中的障礙”“以合法有效行為概括法律行為的内涵而對傳統民法的法律行為概念作内容修改并沒有充分的根據和實際的必要性”。有學者認為，強調法律行為的合法性，有其正面的意義，但“《民法通則》過分強調法律行為的合法性”，由此帶來的弊端有：“限制法律行為制度所調整的社會行為範圍”；“不适當地突出國家對民事主體行為自由的幹預，從而限制了私法自治”；“導緻我國民法體系内概念和規則間的不和諧”。還有學者指出，“有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語”；“民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地将其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。”
《民法總則》第133條在對民事法律行為進行界定時，未再保留“合法”二字，從而不再将民事法律行為限定為“合法行為”，這與《民法通則》第54條将民事法律行為限定為“合法行為”截然不同。《民法典》第133條與《民法總則》第133條相同。從而，《民法典》（及此前的《民法總則》）中的“民事法律行為”與《民法通則》中的“民事法律行為”不同，而是相當于《民法通則》中的“民事行為”，并與比較法上大陸法系中通行的“法律行為”一詞本質相同。由此，《民法典》未再如《民法通則》那樣并排使用“民事法律行為”和“民事行為”這兩個術語，而是統一為“民事法律行為”。《民法典》第144至157條在表述存在無效事由或可撤銷事由等行為時也是使用“民事法律行為”一詞。
與使用“民事法律行為”抑或“法律行為”的術語選擇問題相似，對民事法律行為如何進行界定，是否限定為合法的行為，也純屬選擇哪一個術語對生活世界中所存在的事物或所發生的事實進行描述和指代的問題，即學者所稱的“解釋選擇問題”；對于此種問題而言，關鍵的是要能夠在民法典的各個部分中實現術語使用的前後一緻，并且法律共同體的不同成員在理解術語的内涵和外延上能夠達成一緻，從而法律人之間可以實現相互的交流和理解、避免在司法實務中法律規則被誤解和誤用，即實現術語作為交流工具的實用價值。我國學者對《民法通則》第54條将民事法律行為限定為合法行為的做法所進行的批評，主要也是集中于導緻術語使用的前後不一緻、導緻民法學對外交流的理解障礙等問題。由此觀之，《民法典》（及此前的《民法總則》）在這一解釋選擇問題上所作的選擇，相對于《民法通則》的選擇而言，是更優的選擇。
五、《民法典》中的民事法律行為類型
關于民事法律行為的類型，《民法典》第134條區分了單方民事法律行為、雙方或多方民事法律行為、決議行為；第135條區分了不要式法律行為、要式法律行為；第464條區分了雙方或多方的财産行為（“合同”）、雙方或多方的身份行為（“有關身份關系的協議”）。關于這些類型，此處不作詳述。
在學說上，受德國民法和我國台灣地區民法學說的影響，我國學界有不少學者采納物權行為獨立性理論。按照此種理論，民事法律行為可區分為負擔行為和處分行為。負擔行為指以發生債權債務為其内容的法律行為，亦稱債權行為或債務行為，典型的有作為單方行為的捐助行為、作為雙方行為的債權合同；處分行為是直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為，包括物權行為及準物權行為，其中，物權行為是指發生物權法上效果的行為，典型的有作為單獨行為的抛棄、作為雙方行為的物權合同，準物權行為指以債權或無體财産權作為标的之處分行為，典型的有債權讓與、著作權讓與、債務免除。
是否将民事法律行為區分為負擔行為和處分行為，與是否将民事權利區分為物權和債權，這兩個問題雖有關聯，但本質上并非相同的問題。一為對民事法律行為的類型區分，二為對民事權利的類型區分，二者不應混為一談。不能因為我國民法将民事權利區分為物權和債權，就認為我國民法承認了負擔行為和處分行為的區分。
我國1986年通過的《民法通則》沒有采納物權行為獨立性理論。在20世紀80年代起草《民法通則》時，一方面，“物權”的概念都不能使用，隻是使用“财産所有權和與财産所有權有關的财産權”這一術語；另一方面，學術界也極少讨論物權行為理論。我國1999年通過的《合同法》也沒有采納物權行為獨立性理論。《合同法》立法過程中有人主張接受物權行為獨立性理論，但這種主張未被采納。即便在立法論上主張我國民法應采物權行為獨立性理論的學者，有的至少也承認，《民法通則》和《合同法》沒有明确采納承認物權行為獨立理論。曾有學者主張，《城市房地産管理法》和《擔保法》規定不動産物權的設立或移轉必須登記，動産物權的設立和移轉必須交付，這正是承認物權行為的表現形式。但這種觀點混淆了物權變動的構成要件和民事法律行為的類型區分。
在《物權法》立法過程中，對于是否應采納物權行為獨立性理論，有不同觀點。2007年《物權法》通過之後，對于《物權法》是否采納了物權行為獨立性理論，又有激烈争議。有的學者主張，《物權法》“處處體現了（或者至少可以包容）物權行為理論（盡管問題也很多）”。但即便如此，該學者也不得不承認，學術界的絕大多數立法參與者的觀點是《物權法》沒有采納物權行為獨立性理論，全國人大常委會法制工作委員會所編寫的物權法釋義書也沒有采納物權行為獨立性理論。主張《物權法》采納了物權行為獨立性理論的學者的一個重要依據是《物權法》第15條，該條規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動産物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”但是，該條并未承認物權行為獨立性理論，隻是承認了合同效力和物權效力的區分，或者說，區分物權變動結果和引發物權變動的原因行為、區分合同的效力和登記的效力。該條之所以作此規定，其用意隻是在于，在《物權法》未整體廢止1995年所通過的《擔保法》的背景下，否定《擔保法》第41條有關“抵押合同自登記之日起生效”的規定。
從最高人民法院的觀點來看，2012年通過的《關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第3條規定，“當事人一方以出賣人在締約時對标的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”“出賣人因未取得所有權或者處分權緻使标的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該條對于無權處分所訂立的買賣合同的效力給出了與《合同法》第51條的文義正好相反的結論，其所依據的理論正是物權行為獨立性理論。司法解釋起草者在其所撰寫的相關著作中明确主張，“盡管我國學界通說并未完全接受德國法上的物權行為獨立性和無因性理論，但是已經接受了處分行為與負擔行為的概念。……在解釋《合同法》第132條與第51條的關系時，應特别注意區分負擔行為與處分行為。”然而，這段話中對于我國學界通說觀點的描述并不準确，“處分行為與負擔行為的概念”時至今日也并未成為“我國學界通說”。到2015年通過《關于适用〈中華人民共和國物權法〉若幹問題的解釋（一）》時，最高人民法院的立場又有變化。該解釋第21條在規定善意取得制度的适用時，規定在“轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效”或“轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷”的場合，受讓人不能根據《物權法》第106條善意取得物權。這一條文顯然沒有采納負擔行為與處分行為相區分的理論，因為，若承認負擔行為與處分行為的區分，在買賣的交易過程中，分别存在着債權合同和物權合同這兩種不同的合同，顯然不能以“轉讓合同”這一個詞語來指代這兩種不同類型的合同。
在《民法總則》制定和《民法典》編纂過程中，又有關于是否應采納物權行為獨立性理論的學術争議。但從《民法總則》和《民法典》的條文來看，都沒有明确采納承認物權行為獨立性的理論。應當認為，在是否采納承認物權行為獨立性理論的問題上，《民法典》《民法總則》的規定，與此前的《民法通則》《合同法》及《物權法》的立場一脈相承。換言之，物權行為獨立性理論仍停留在我國民法的學說讨論之中，未能進入《民法典》的規則體系。
《民法典》在未明确采納物權行為獨立性理論的同時，在無權處分是否影響合同效力的問題上，接受了最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第3條的價值判斷結論，在第597條第1款規定，“因出賣人未取得處分權緻使标的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。”換言之，無權處分對買賣合同的效力不産生影響。
在《民法典》通過之後，最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第20條堅持了2015年通過的《關于适用〈中華人民共和國物權法〉若幹問題的解釋（一）》第21條的立場，并将其适用範圍加以擴大，規定在轉讓合同被認定無效或被撤銷的場合，受讓人不能根據《民法典》第311條善意取得物權。該條表明，最高人民法院仍未采納物權行為獨立性理論。
與《物權法》的解釋論相似，在《民法典》的解釋論上，此前在立法論上主張《民法典》應接受物權行為獨立性理論的學者，有許多主張《民法典》已接受了物權行為獨立性理論、已承認了負擔行為和處分行為的區分。不過，持這種主張的學者，有的也承認，“《民法典》的一些法律條文中的處分是不嚴格區分負擔行為和處分行為的。”還有學者承認此前的《民法總則》沒有直接規定處分行為，不過依其自己的觀點認為“法律行為概念應包括處分行為”，“理當包括處分行為”。可以預見，在此問題上，我國民法學界将繼續争論下去。
在本質上，是否采納物權行為獨立性理論的問題，隻是采用一種什麼樣的分析框架和思維工具去理解和解釋生活世界的問題，隻是解釋選擇問題，既非事實判斷問題，也非價值判斷問題。我國民法學界主張接受物權行為獨立性理論的學者，也大多主張堅持物權行為的有因性，而不采納德國民法和我國台灣地區民法中所接受的物權行為無因性理論，從而，至少在絕大多數情況下，不論是按照不承認物權行為獨立性的理論解釋《民法典》的條文，還是按照承認物權行為獨立性的理論解釋《民法典》的條文，在案例的分析處理和當事人之間利益關系的協調上，結論都是一樣的。
六、《民法典》第133 條的司法引用
在司法實務中，裁判文書對《民法典》第133條（或此前《民法總則》第133條）的引用，主要有兩種類型。一種類型是通過引用該條文将當事人的行為界定為民事法律行為，繼而再适用有關民事法律行為的約束力、效力等的制度或條文。另一種類型是通過引用該條文認為當事人的行為不屬于民事法律行為，例如，當事人并未作出意思表示，故不存在民事法律行為；又如，當事人的行為屬于情誼行為，不屬于民事法律行為。
不過，如前文所述，術語如何定義的問題，屬于“純粹民法學問題”，并不直接關涉民法裁判規則的适用。因而，從應然的角度而言，在司法實務中，在認定當事人的行為屬于或不屬于民事法律行為時，可以引用《民法典》第133條，也可以不引用該條。
