

高家偉
(中國政法大學訴訟法學研究院教授)
摘要:姜明安教授的《宏觀公法學導論》立足新時代中國法治建設的實踐,采取整體主義的形而上哲學思維,将憲法、行政法、刑法、訴訟法、軍事法等領域貫穿起來,作為一個公法學科探尋其共同的理論基礎,從主觀法與客觀法,軟法與硬法,國家公法、國際公法和社會公法三個維度,逐一分析了公權力、公權利、公法主體、公法關系、公法行為、公法救濟、公法監督等基本範疇和制度,建立了一個比較清晰的公法學基礎理論框架。
關鍵詞:新時代;中國公法學體系;設計藍圖
開卷有益是好書,開卷開心是好書,開卷有益而且開心,是難得的好書。風塵仆仆一天下來,到夜深人靜時打開這樣的一本好書讀一讀,讀到開心處,感觸啟發良多。姜明安老師的《宏觀公法學導論》,就是這樣的一本好書。
一、贊歎
吸引我忍不住要一口氣通讀下去的第一點是,《宏觀公法學導論》這本書命題的前瞻性與基礎性。按照姜明安老師的廣義說觀點,“公法部門是指調整同一公域社會關系的所有公法規範和公法制度構成的統一系統”。例如經濟法、社會保障法、環境法、稅收法、教會法、軍事法等,不過“本章限因篇幅限制”,隻介紹憲法、行政法、刑法、訴訟法、社會公法和國際公法。看到這裡時,筆者隐約産生了一種學海無涯的緊張,公法的範圍竟然如此廣泛,要涉獵如此龐雜的公法規範領域,從中發現一系列普遍的原理,使之成為一個内在有機的法律體系和法律領域,需要多大的前期知識積累,尤其是持之以恒的韌勁呢?
透過序言,筆者瞬間明白了“宏觀”一詞的含義,它意味着要在分散、龐雜的公法制度實踐和公法規範樣本之中提煉出若幹一以貫之的基本概念、基本原則、基本原理、基本制度的内核,使之成為一個可以稱之為“公法”的法律部門,即“公法部門”;使之能夠成為一個有着自己相對特殊的命題、思維、方法和架構的公法理論領域,即“公法學”。想到這裡時,筆者眼前仿佛出現了這樣的場景:面對一望無際的大漠荒野,姜老師一人硬是要嘗試穿越一下,在其中蹚出一條具有鮮明中國特色和時代特征的路子來。除了勇氣、意志和信念之外,這意味着需要多麼厚實的學術積累和多麼漫長的艱苦探索呢?想到這裡,筆者開始為姜老師“捏把汗”了,畢竟是年齡不饒人啊!對此,姜老師在序言中斬釘截鐵地提出了第二個“深以為然”:“作為一個思想者的群體,是否也應該多少有一些人,哪怕是很少的一些人去思考和研究那些‘形而上’的問題呢?作為研究應用法學的學者,當然應該用絕大部分時間去研究現實實用價值的法律問題。但是,作為思想者群體的學者,是否也應該稍微留出一點時間,哪怕是很少的時間去思考和研究一些與現實稍微有一點距離,不那麼經世緻用的‘形而上’的問題呢?筆者深以為然。”
是的,筆者亦深以為然!所慶幸的是,在當前日趨嚴苛的法學科研考核制度下,仍然有這樣“很少的一些人”去思考“不那麼經世緻用”的“形而上”的重大基礎理論問題。此時此刻,筆者腦海中浮現出來的景象不是姜老的從容與淡定,而是以選修課程的方式陪伴姜老師在“荒野”中默默探索的莘莘學子。我冒昧地猜測,莘莘學子在不經意之間說出的贊歎話語和靈感觀點,對姜老師堅持下去開展這種高風險、大投入、長期效益的重大基礎理論課題,客觀上起到了鼓勵的作用。按照這樣的理解,這篇心得稿可謂一份補修課程的作業了。
《宏觀公法學導論》令人贊歎的第二點是文獻涉獵範圍非常廣博,從一個角度反映出姜老師的博學與勤奮。該書除了從宏觀一般原理的高度對公法部門的不同領域進行了橫向的系統歸納整理,還從曆史的角度對中外公法發展的曆史梗概作了縱向的梳理,古今的跨度和中西的跨度都很大。說實話,關于曆史部分,筆者閱讀得仔細,可謂贊歎不已。為什麼呢?在學術傳統上,制度史與思想史的研究是相對分離的。制度史的研究通常着眼于制度實踐的演變軌迹和規律,以不同曆史時期或者朝代的特定專門制度沿革過程為主線展開,聚焦于重大的曆史事件。與此不同,思想史的研究通常着眼于代表性學者的學術思想介紹,立足于代表性的學術著作,以思想觀念的轉變過程為主線展開。相對而言,制度史的研究比較客觀但也比較具體、瑣碎,而思想史的研究比較主觀、宏觀、抽象。因此,着眼于實踐的制度史與着眼于觀念的思想史在學理上一直是分開研究的。
在《宏觀公法學導論》之中,思想史與制度史是結合在一起的,一方面以公權力、公法關系為主線梳理了公法主要制度的演變過程,另一方面以相關學者的學術思想為基點梳理了公法主要理論的演變過程,所涉及的文獻資料梳理的工程量是難以想象的。至于在紛繁複雜的文獻資料之中尋找出一些規律性或者原理性的脈絡,那需要特别敏銳的思辨能力和相當厚實的學術積累。《宏觀公法學導論》的第四章“公權力與公法發展史”兼顧了思想史與制度史兩個方面,尤其是在歐洲公法的曆史沿革部分,思想史與制度史表裡交融,相得益彰。理論先導型的實踐創新與理念引導型的制度變革,其優勢正在于此,德國在近現代史上數次崛起的奧秘也在于此。因此,尼采在《權力意志》中 說:“思想即行動。”
這就引出了《宏觀公法學導論》值得贊歎的第三點,就是宏大命題背後的遠見卓識。黨的十九屆四中全會以來,國家治理現代化的大政方針已經确定,但是,如何在不同的公共治理領域之中貫徹落實這一大政方針政策,還存在很多未知數。具體到法治建設領域,在全面深化改革階段推動我國社會主義法律體系的現代化進程,同樣存在許多的未知數和不确定性。其中,我國公法法律體系的架構設計問題是重中之重。有鑒于中華法系傳統的影響,從古至今,公權制度體系及其相應的公法規範體系一直在我國法律制度發展史中占據着主導的地位,公法的體系架構設計問題直接地決定着我國社會主義法律體系的架構設計。這就使得公法體系架構設計不僅僅是一個“形而上”的重大基礎理論命題,而且是一個直接關系到國家治理現代化國策落實的、“經世緻用”的重大法治實踐課題。善務實者必先善于務虛。
為此,《宏觀公法學導論》一書借助公權力、公權利、公法(主體)關系、公法行為、公法監督、公法救濟等一系列基本範疇作為力學支撐點,建構起來了一個簡明扼要的統一公法學理論體系架構。這個架構是不完善的,也不可能是唯一的模式,或多或少顯得有些粗略,但至少從宏觀一般原理的層面提供了一個大體的理論分析框架,使原本分散發展甚至各自為政的公法部門在理論工作者和實踐工作者的頭腦中得以形成一個有相互關聯、内在有機的規範體系和制度體系的圖景。
僅此一份學術貢獻本身足以證明該部著作的獨創價值了。更何況姜老師在第三章“公法概述”中還高屋建瓴地指出了公法發展的趨勢:作為調整内容的公權力色彩逐漸淡化,規範主義與功能主義日趨平衡,強制性、制裁性的單方面性方式減少,合意性、激勵性、指導性的方式增加,程序公法、社會公法、國際公法和柔性公法的比重增加等。在筆者看來,這樣的分析判斷可謂字字珠玑。
架構的設計清晰,趨勢的判斷明晰,這種“形而上”的“經世緻用”學問在我國當前的公法學界廖廖無幾。因此,姜老師在序言中期望在不久的将來能夠有學者推出“更有深度且更有系統性的”、真正能夠“稱得上‘宏觀公法學’的著作”。苦心孤詣,可見一斑。

二、主觀公法與客觀公法交織并重
構築理論體系的模式多種多樣。如果按照樹形的知識圖譜模式構築理論體系,需要尋找到最為核心的基本觀念範疇,如同樹根;然後以此為出發點,逐步探尋下位的基本理論範疇作為節點,如同枝幹;再探尋更為具體的問題或者命題展開具體的研究,如同枝葉。這就形成了一個具有無限開放性、包容性和可更新性的樹形理論體系架構。随着知識的不斷更新拓展,老的知識的枝葉會枯萎凋零,但整個知識體系仍然保持着不斷生長的活力。著名的人工智能(AI)知識圖譜學采取的就是這種模式的體系架構。
與此不同,如果按照建築學的原理構築一個法學的理論體系,通常是由若幹個基本理論範疇作為力學支撐點,在一塊穩定牢固的地基之上形成平衡的力學架構藍圖,然後逐步施工,形成一個特色鮮明、經久耐用卻或多或少顯得封閉、拓展性受較多限制的理論體系。在這種體系之中,設計理念猶如靈魂貫徹在整個建築物之中,其新穎度決定着建築物的創新度;而理論基礎則猶如地基支撐着整個建築物的總量,其牢固堅實程度決定着建築物的耐用性和長久性。
可供學人們設想的理論體系架構模式還有很多。那麼,《宏觀公法學導論》采取的是哪一種架構模式呢?筆者傾向于認為是後一種模式。如果這種理解成立,那麼,作為力學支撐點的概念就是理解該書要旨的鑰匙了。把握該書要旨的鑰匙有很多把,不同的學人從不同的角度閱讀,自然會發現不同的“新大陸”或者“秘笈”。不過,此時在筆者的視野中首先出現的那把鑰匙是客觀公法與主觀公法這對理論範疇。所謂客觀公法,是指以公權力的法治化約束為中心、以公共利益的維護為重心的公法規範;所謂主觀公法,是指以公權利的法治保護為重心,以公法相對人的合法權益保護為重心的公法規範。
《宏觀公法學導論》有關客觀公法的篇幅遠遠多于主觀公法,第二章“公權力概述”、第三章“公法概述”、第四章“公權力與公法發展簡史”,以及第七章“公法部門”、第八章“公法行為”、第九章“公法監督”的大部分内容均是客觀公法,圍繞着“公權力”這一占據了絕對核心統帥地位的範疇,從概念、類型、曆史、行為、監督的層面逐步展開論述,可謂建立了一個有關公權力的比較完善的客觀公法理論框架,其中的一大亮點在于公權力異化理論。在某種意義上可以說,《宏觀公法學導論》建立的是一套旨在防止公權力異化的客觀公法理論架構。按照姜老師的觀點:“所謂公權力,是指由一定人類共同體依一定規則和一定程序授予的,由共同體的一定機構、組織或者個人依一定規則和一定程序行使的,為共同體成員提供公共物品、公共秩序和公共服務能代表共同體對内對外做出相應行為的職權和職責的總和。”
從上述定義出發,再從思想史的角度介紹了有關公權力來源的四大理論即神授說(超自然神權學說和天意神權學說)、社會契約論(霍布斯、盧梭、洛克)、社會連帶論(狄骥)、經濟基礎決定論(馬克思、恩格斯)之後,《宏觀公法學導論》介紹了選舉、抽簽、輪換、禅讓、指定、世襲、暴力、購買等公權力的獲得方式,提出了國家公權力、社會公權力和國際公權力三大分類,然後将人類自身的個體性與社會性、理性和獸性之間的沖突協調作為公權力的根本實踐來源(實踐正當性),将無能之輩當權、當權者私心作祟、被管理者自私自利搭便車、崇拜迷信權力以及監督機制不嚴密有效等作為公權力異化的五大主要原因,最終将防止公權力的異化作為公權力法治建設的根本指向。可以說,作者對人性的洞察入骨三分,對公權力運行規律的洞見入木三分,使得第二章“公權力概述”成為《宏 觀公法學導論》一書中的精彩篇章。回過頭來看一下姜老師在前言中所闡述的第一個“深以為然”, 想必讀者也會“深以為然”:“作為學者,即使是法學學者,即使是應用法學的學者,是否也需要思考 和研究一些宏觀的形式上的問題呢?諸如法是什麼?法是從哪裡來的?人類共同體為什麼需要法? 人們期望獲得良法卻為什麼很多時候獲得的卻是惡法呢?權力是什麼?公權力是從哪裡來的?人類共同體為什麼需要公權力?公權力為什麼會異化?一代一代的人類為什麼會放棄自己諸多的權利、自由,并向公權力繳費納稅,去維系經常會侵害自己權益的‘利維坦’?人類怎樣才能馴服‘利維坦’,防止公權力的異化?……筆者深以為然。”
在筆者看來,序言中的兩個“深以為然”構成了整本著作的主旋律或者說基本設計理念。
相對而言,有關主觀公法的論述篇幅就少得多了。在第五章“公法關系”中,公法相對人作為公法關系的一方主體顯然處于比較被動的地位,在很多方面還是依附性的地位,其作為公法關系原始主體的主動性、能動性、創造性作用很不突出。在第六章“公法上的權力和權利”中,合法性理論成為公權力部分的核心,而有關“公權利”的論述以人權、社會權和公民權的“三分法”為框架。這個“三分法”的公權利體系框架雖然隻占據了很小的篇幅,卻構成了整個主觀公法體系架構的核心基石。由此出發,在經過了曲折的客觀公法制度(行為、監督)道路後,在最後一章即第十章“公法救濟”部分,該書提出了違憲審查、集會遊行示威、申訴與信訪、行政複議、行政訴訟、國家賠償的六大保障機制。以“三分法”的主觀公權利體系框架作為目的與以六大保障機制作為保護手段的制度體系框架,前後之間的對應關系和呼應關系不夠直接。盡管如此,這種“3+6”的主觀公法體系架構設計觀點在理論上可以說是獨創性的,是獨一無二的原創性公法理論觀點。筆者掩卷後贊歎不已,眼前可謂一片 光明,構建新時代中國特色行政法理論的道路也因此清晰了許多。一眼望去,這一切看似都很簡單,個别的制度環節或者理論觀點都是前人已經多次提出并且實踐着的,但是,此前有哪一位公法學人嘗試橫跨多個學科,将分散存在的觀點與實踐拾起來并且綜合起來,形成一個内在有機的有關主觀公法的框架設計圖景呢?在筆者目前的視野範圍之内,姜明安老師的《宏觀公法學導論》一馬當先、首屈一指。
好了,現在将主觀公法與客觀公法放在一起,考察其主次、先後、比重的“座次”安排,筆者冒昧地認為,《宏觀公法學導論》隻提供了一種可行的模式,即客觀公法為主、主觀公法為輔。從該書史學部分的論述可以看出,主觀公法為主、客觀公法為輔的模式不僅客觀上可行,而且是未來公法學理論架構的趨勢。這就意味着,公法學理論架構的重心将從公權力轉向公權利。為什麼?因為這是“以人民為中心”的法律政策在公法領域中的一種體現。
三、國家公法、社會公法與國際公法三足鼎立
國家公法、社會公法與國際公法三足鼎立的結構設計理念是《宏觀公法學導論》的另一大亮點,也是該書的一條思想紅線或者說主線索。其中,具有理論創新意義的當然首推“社會公法”的概念了。
第一章“宏觀公法學研究概述”有關宏觀公法學研究對象的論述提到了國家法與非國家法、制定法與非制定法、第一性規則與第二性規則、自然法與人為法、已形成的法與正在生長的法、硬法與軟法六對範疇,國家公法、社會公法與國際公法的三分法範疇沒有出現,而是分散于六對範疇的論述之中,例如社會公法屬于“非國家法”,這或多或少影響了該書理論體系的前後一緻性。
在第二章“公權力概述”,在詳細論述并且确立了國家公權力的主導地位之後,三分法範疇在分類部分開始輕描淡寫地出場。“以公權力作用範圍為标準”,可以将公權力分為三類:“一類是國家公權力,如國家立法權、行政權、司法權等。二是社會公權力,如村民委員會、居民委員會等基層自治組織的自治權;律師協會、醫師協會、注冊會計師協會等行業協會制定行業行為規則,為會員提供服務的管理權。三是國際公權力,如聯合國及其組織、WTO等國際組織為維護國際和平、安全和人類健康等制定國際規則,發布決議、決定,對全球性或地區性事務進行治理的權力等。”
第三章“公法概述”在公法的定義中明确地提出了國家公法、社會公法與國際公法的區分,作者對這一區分尤為重視,提出“公法是規範和控制公權力的法,是調整公權力主體與作為其相對人的共同體成員的關系、公權力主體與相應共同體的關系,以及不同公權力主體相互之間關系的法律規範系統。公法包括國家公法、社會公法和國際公法。”該章最後指出社會公法和國際公法的比重增加是當代公法結構變化的兩個趨勢,而國家公法的比重相對降低則是不言而喻的。
在第五章“公法關系”中,國家公權力主體内部的關系、國家公權力主體相互之間的關系,以及國家公權力主體與社會公權力主體之間的關系分别占據了相當的篇幅,國家中心主義的基調是明顯的。就後者而言,通過對“國家壟斷公權力”與“國家與社會多元化”兩種公權力分配模式的比較及其曆史演變過程的分析,以及對“第三種力量”理論的介紹,将當代中國國家公權力與社會公權力之間的關系歸納為四種情況:一是監督制約關系,二是授權委托關系,三是參與國家治理關系,四是解紛與救濟關系。“社會公權力組織如與國家公權力主體在某種事項上發生争議、糾紛,可以通過法定途徑(調解、裁決、仲裁、複議、訴訟和合憲性審查等)尋求解紛和救濟。”
值得注意的是,前述機制針對的不是公權力主體與相對人之間的争議,而是公權力主體之間的争議。按照訴訟類型化的原理,專門針對公權力主體之間的争議解決機制雖然客觀上存在(例如行政訴訟中的機關訴訟、管轄權争議訴訟),但沒有引起學界和實務界的重視。按照筆者的理解,這一不經意之間提出的觀點正好指出了當前公法争議解決機制之中的一大漏洞。在很多情況下,表面上的公權力主體與相對人之間的争議實際上來源于公權力主體之間的分歧,消除公權力主體之間的分歧是實質性化解行政争議的關鍵所在,因此府院互動、協商協調等非正式的行政争議方式之所以發展起來,是有實踐根據的。
在第六章“公法上的權力與權利”中,有關合法性的論述沒有區分三大公權力範疇,這就意味着合法性的标準對三大權力而言是一緻的。在應用非政府組織理論和第三方力量理論對行業社團、學術社團、專業社團、聯合社團、民辦非企業單位等非政府組織進行類型化分析之後,作者将社會公權力組織的作用歸結為五個方面:“其一,代表相應共同體參與國家管理。其二,維護相應共同體成員的權益。其三,提供教育、醫療、救助、信息咨詢等社會公共服務。其四,協調相應的共同體成員之間以及内部成員與外部的關系,解決内外争議糾紛。其五,參與對自然資源與生态環境的保護與治理。”
在第七章“公法部門”中,社會公法被确立為一個相對獨立的公法部門,是指“由社會組織、團體制定或者認可的公法”,如行業章程、村規民約、社區公約、高校章程守則等,與國家公法的區别表現在制定主體、法的内容、法的形式以及法的效力等方面。“國家公法在整個國境領域内有效,且可通過國家強制力保障執行,社會公法的效力則僅及于相應社會組織、團體,且不能通過國家強制力保障執行,而隻能以相應社會組織、團體和社會輿論保證其實施。”按照調整的領域劃分,社會公法可以分為社會組織公法、社會共同體成員行為公法、社會公權力主體行為公法、社會共同體解紛公法四個部門。
第八章“公法行為”以立法行為、行政行為、司法行為、契約行為、軟法行為為主線。第九章“公法監督”闡述了議會監督、監察監督、檢察監督、審判監督、審計監督和社會監督等六種監督類型。
第十章為“公法救濟”。這三章都沒有提到國家公法、社會公法和國際公法的分類,更沒有突出社會公法。可以認為,在這三個環節,社會公法的基本制度與國家公法、國際公法是一緻的。
通覽全書,國家公法、社會公法、國際公法的三分法架構是一大理論創新和亮點,而其中有關社會公法領域論述的理論創新價值更高。按照該書描述的發展趨勢,社會公法是一個未來前景看好的增長點。
四、硬法與軟法相輔相成
(一)營業是既有代表性商法典或法律規範中最通用、最基本、最核心的法範疇
硬法與軟法的範疇區分與相互關系是把握《宏觀公法學導論》一書理論體系和理論主旨的第三條主線或者說第三個力學支撐點。這條主線帶有比較明顯的北大公法學派色彩,從一個很小的角度體現出北大公法學術的傳承路徑。自從羅豪才老師在20世紀末提出平衡論與軟法理論以來,學界的響應與實踐的呼應交相輝映,在二十多年的時間裡不僅形成了一個具有鮮明的中國特色和時代特征的公法學理論領域,而且初步形成了一個頗有北京大學法學學科建設特色的公法理論學派雛形。通讀《宏觀公法學導論》後的一個切身感受是:在傳承的過程中創新,在傳承的基礎上創新,是理論創新的一種很好的路徑。有了傳承的積澱,創新是在一個相對較高的起點——前輩人的肩膀上——進行,出發點的高度相應地決定了創新點的高度。這一理論創新出發點的高度與“宏觀公法學”命題的理論抽象高度相匹配,既提升了該書作為理論著作的思辨性色彩,也放大了其夯實當代中國公法學學術文化底蘊的作用。該書逐步發揮理論影響的久遠性是可以想見的。
第一章“宏觀公法學研究概述”首先從公法規範淵源分類的角度介紹了軟法與硬法這對基本理論範疇。所謂“硬法”,“一般是指由國家制定或認可的以國家強制力保障實施的人們行為的規則”。 所謂“軟法”,“一般是指由社會組織和國際組織制定或認可的,不以國家強制力保障實施的人們的行為規則。”按照這種定義,是否由國家強制力保障實施是硬法與軟法區分的主要标準。在宏觀公法學研究方法部分,姜老師提出了“硬法研究與軟法研究相結合”的方法,這就把軟法與硬法的範疇區分上升到法律方法論的高度。“宏觀公法學的研究必須堅持此二者研究的結合。”這些論述雖然簡單,但為後續的論述奠定了比較清晰的出發點。軟法不僅僅是一類公法規範,而且是一種法律方法。
第三章“公法概述”有關現代公法調整方式特色的論述,指出了三個方面,即協商性、合意性、激勵性方式的大量增加,這是從公法實施方式變化的角度指出了“軟法”的重要性。在随後的公法規範結構變化中,提出了軟法規範比重增加作為第四點這些論述與第一章有關“正在生長的法”論述是遙相呼應的,軟性公法規範是“正在生長的法”,例如習俗、慣例等。
第八章“公法行為”有關“公法軟法行為”的論述全面而又細緻。從行為法的角度闡釋軟法的基本原理既是全書在理論視角選擇方面的特色,也是該章在行為法研究内容安排方面的一個特色。按照姜老師的觀點,作為公法行為依據的“軟法是由各種不同的共同體制定或認可的規範公權力主體行為或共同體成員行為,調整公權力主體與公權力相對人關系、共同體與公權力主體關系或公權力主體相互關系的,不具有法律強制效力,但對規範有軟性約束力的行為規範”。
軟法的主要表現形式是:(1)公法的基本原則;(2)已經形成和正在形成的憲法慣例;(3)執政黨的黨内法規;(4)憲法和法律中的宣誓性、倡導性條款;(5)已經形成和正在形成的公民社會規則;(6)司法判例;(7)行政執法基準等。
軟法的主要作用是:(1)規範國家公權力的行使,推進依法治國;(2)規範執政黨的行為,推進執政黨依法行政;(3)規範行政行為,推進依法行政和法治政府建設;(4)規範公民社會行為,推進參與民主、協商民主;(5)平衡改革、發展、創新與法治之間的關系,保障富強、民主、文明、和諧、美麗的社會主義現代化強國建設與法治中國建設的協調統一。具體而言,軟法通過其靈活性,在平衡改革與法治的關系方面具有獨到的優勢,在推進改革的同時防止改革脫離法治的約束;通過其主體的自治性來平衡發展與法治的關系,既促進發展,又保障發展以人為本;通過其相對的保守性來平衡創新與法治的關系,在激勵創新的同時防止創新脫離現實條件。
受姜老師前述觀點的啟發,筆者認為,從新時代中國特色社會主義的公法規範體系、制度體系和理論體系的角度來看,軟法(軟性公法)都是一個不可或缺的着力點。軟法規範體系的建設一方面具有豐厚的傳統禮治文化和德治文化基礎,另一方面具有當代的協商民主制度支撐,可以說是自然而然地聯通了中國法治建設的“古”與“今”,是禮治文化和德治文化的“古法”與協商民主實踐的“今法”的有機統一,自然而然地對接合縫。與此同時,從全球化建設的範圍來看,軟法與全球治理中的民主化與法治化趨勢是一緻的,國際公法層面的軟法體系建設是全球公共治理法律體系建設之中不可或缺的一個環節,這就使得軟法成為中國法在保持自身獨立性、特色性的基礎上,有效地聯通外國法、世界法、人類法的一個橋梁。按照這種分析,軟法是一個貫通今法與古法、西法與中法的樞紐點。把握住了軟法,就等于把握住了新時代中國特色社會主義公法規範體系建設的一個至關重要的樞紐。在這個意義上,将軟法與硬法的範疇區分作為新時代中國特色社會主義公法學理論體系建設的一個力學支撐點是可行的。
五、展望
行文到這裡,心中産生了一個疑問——新時代中國特色公法學的理論基礎有哪些呢?正如前文所言,在按照建築學的原理建構理論體系時,僅僅有平衡的力學體系是不夠的,盡管做到這一點已經很難了,但是夯實一個寬廣厚重的理論基礎也是同樣重要的,也許是更艱難的工程環節。理論體系的大廈建立得越是高聳,地基的夯實工作就要做得越發紮實。特别注重地基的建設,把地基打得盡可能的高,盡可能的厚實寬廣,盡可能大地承受地震的沖擊力,是中國古代建築區别西方現代建築的一個顯著特色,也應當是新時代中國特色社會主義公法學理論區别于西方國家公法學理論的一大特色。假如“主觀法與客觀法”“國家公法、社會公法與國際公法”“硬法與軟法”三對理論範疇作為力學支撐點是可行的,那麼,把這三個支撐點放在哪裡才合适呢?換言之,“宏觀公法學”的理論基礎應該(還)有哪些呢?反複翻閱全書,筆者認為這一點是不夠清楚的。将第二章有關公權力正當性來源的社會契約論、經濟基礎決定論等作為客觀公法學理論體系的理論基礎是尚可的,但作為主觀公法理論體系的理論基礎則是明顯偏頗的。因此,除了社會契約理論、經濟基礎決定論等古典理論學說之外,還需要拓展自然權利理論、人權保障理論、制度文明理論、協商民主理論、公私法劃分理論等現代理論學說,多點入手,才能夯實新時代中國特色社會主義公法學的理論基礎。這就意味着, 在未來修訂版中增加“公法學理論基礎”一章是必要的。
除此之外,作為北大公法學派特色的“平衡論”在該書之中的地位也不夠突出,僅僅在第三章 “公法概述”有關公法功能的論述之中出現,而且講的是紅燈理論與綠燈理論之間的平衡,即黃燈理論。走出略帶狹隘的校園情結色彩的北京大學學科特色沖動,從一個純粹客觀的中國公法學學科建設的角度,也就是從新時代中國特色社會主義公法學理論體系建設的角度來看,将平衡論作為方法論之一也還是必要的。以此而論,在未來修訂的版本之中,增加“公法學方法論”一章也是必要的。
《宏觀公法學導論》是姜明安老師積累十多年博士生教學心血的成果,其中值得發掘的理論亮點一定還有很多。筆者不怕自己積累淺薄、挂一漏萬,唯借此期待曾經有幸在場聽課而得到了姜老師“真傳”的學子們能夠多寫一些心得、評述、筆記之類的作業文章,以便同仁們更加全面深入地領會姜明安老師的學術思想。
本文載《湖湘法學評論》2021年第1期,132-139頁。注釋從略,引用請核對原文。
圖片來源:作者授權。
《湖湘法學評論》是經國家新聞出版署批準,由教育部主管、2003网站太阳集团主辦的法學學術期刊,于 2021 年創刊。本刊為中文版季刊,國際标準連續出版物号為 ISSN 2097-020X,國内統一連續出版物号為 CN 43-1556/D。
本刊堅持正确的輿論導向和辦刊方向,立足中國,借鑒域外經驗,刊載法治建設理論和實踐經驗成果,突出實證研究特色,以服務法學理論創新和法治中國建設。
本刊嚴格實行專家匿名審稿制度,充分尊重專家評審意見,結合刊物定位、宗旨、特色、學科等因素,以決定刊用稿件。本刊設置“馬克思主義法學”“習近平法治思想研究”“名家特稿”“熱點研讨”“智慧法治”“青年法苑”“域外法治”“法學教育”“交叉前沿”“數量與計算法學”“紀檢與監察法學”等欄目,并根據選題規劃靈活設置相關欄目(請關注“湖湘法學評論”微信公衆号),歡迎作者針對欄目投稿。
《湖湘法學評論》緻力于成為一本倡導實證研究的高水平法學學術期刊,對基礎理論話題與社會熱點問題予以雙重關注,強調問題性、思想性、科學性,勠力打造供海内外法學界展開學術交流與思想争鳴的高水平學術平台。