（本文發表于《湖湘法學評論》總第2期“法學教育”欄目）
作者：孫鵬（法學博士，西南政法大學民商2003网站太阳集团教授）
[摘要]一般地，要做到熟練、全面、追新、精準地把握現行民法規範，我們不僅需與時俱進地對形式民法規範、實質民法規範及相應的程序法規範了如指掌，而且要能透析這些規範背後的立法旨趣。在具體的解釋适用過程中，需精通民法的技術分析:準确地定性法律關系、有層次地适用;也需深悟技術背後人間的普适性價值和情感:後者可幫助我們定性法律關系、進行狹義法律解釋或填補漏洞，甚至矯正民法實在規定。既對其充滿敬畏，也内心溫柔地尋找、解釋、适用、發展民法規範和法理,我們就能成為理性而有溫度的民法人。
[關鍵詞]民法方法論;技術分析;價值判斷;利益衡量
理性意味着冷峻，溫度意味着溫暖，要成為一個理性而有溫度的民法人，也就是要成為一個懂得人間冷暖的民法人。究竟怎樣才能盡可能成為一個理性而有溫度的民法人呢？本文拟對此陳一己之見，以求教于方家。
二、“熟、全、新、準”地把握民法規範：對話民法之“靈魂”
要“熟、全、新、準”地把握民法規範，我們不僅要擁抱“她的身體”，更要與“她的靈魂”對話。
與民法規範的“靈魂”對話，就是要透析這些規範的立法旨趣。《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房實行預售制度，沒有預售許可證，不得以任何名義銷售商品房，不得以任何方式從買受人那裡收取款項。而《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第2條也擲地有聲地規定，出賣人沒有取得商品房預售許可證，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定為無效。除非在起訴前取得了商品房預售許可證。歸結起來，隻要起訴之前沒有取得商品房預售許可證，那麼開發商與買房人簽訂的商品房預售合同也好，商品房買賣合同也罷——都無效！
法條就是這樣規定，我們擁抱着法律的“身體”，我們撫摸着法律的“肉體”，就是那個質感，那個質感就是合同無效。
然而，我們有沒有追問為什麼要确立預售許可制度？預售許可制度的目的究竟是為了誰？難道預售許可是為開發商“耍賴”而創設的制度嗎？開發商要獲得預售許可證，必須對銷售的這個樓盤的投資達到相當的規模，如果你開發商沒有任何投資，你從買房人那裡收了錢就很方便地卷款而逃，而投資達到了相應的規模，你開發商就不太可能卷款而逃。可見預售許可制度的目的是保護買房人，而不是允許開發商“耍賴”，這樣理解預售許可，就算與預售許可制度的“靈魂”對上話了。
幾年前在西安的一個案子，西安有個開發商，在沒有取得預售許可前，就與不少買房人簽訂了商品房預售合同。然而也許是命運的捉弄，合同簽訂後房價持續上漲，漲得開發商心癢癢怪難受的。于是開發商就想出了一個高招，因為他了解預售許可制度，他也知道《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第2條，他就将買房人起訴到人民法院，請求人民法院确認合同無效。
法庭上開發商聲淚俱下，在法官面前忏悔。他說，法官，幾年前我犯了一個錯誤，我違法了。沒有預售許可，相關法律司法解釋三令五申，絕對不能賣房子，絕對不能收買房人的錢。然而房子我也賣了，錢我也收了，我為之前犯的錯誤深深地不能原諒自己。這些年來，我食不甘味，夜不能寐！怎奈那些買房人執迷不悟，我希望與他們一起結束這一段作奸犯科的曆史，但是他們深陷違法泥沼不能自拔，所以請求人民法院判決合同無效，給我一個悔過自新、重新做人的機會吧！
一審法院被開發商淚如雨下的忏悔感動了，後來就判決合同無效。可以想象，法院判決合同無效，開發商心中肯定一陣竊喜，一陣狂喜。開發商内心的竊喜、狂喜與其說是對自己勝利的慶祝，不如說是對法律的淩辱！這還得了！所以二審法院改判，駁回了開發商的訴訟請求。用《民法典》的話說，開發商提起訴訟，根本不是對自己過去錯誤的追悔，相反，是背離了《民法典》第7條關于誠信原則的規定。《民法典》高舉誠信的大旗，法院豈能被不講誠信的猥瑣小人牽着鼻子走呢！
再如《民法典》第153條第1款規定，違反法律、行政法規強制性規定的民事法律行為無效，但該強制性規定不導緻該民事法律行為無效的除外。
很多人認為，這法條有點“奇葩”，它究竟是什麼意思？它規定違反法律行政法規強制性規定的民事法律行為無效，又說該強制性規定不導緻該民事法律行為無效的除外，你究竟是要有效還是無效？這立法太不透明，太折磨人、太“奇葩”了！
在我看來這不是“奇葩”，這是浪漫！浪漫中彙聚了立法的智慧和才華！為什麼呢？
因為，不能夠先驗性地為被違反的法律、行政法規中的強制性規定定性，如果我們先驗地為它定性，這一條叫效力性強制性規定，又名“惹不起”；那一條叫管理性強制性規定，又名“稻草人”。你遭遇了“惹不起”，就法律行為無效；你遭遇了“稻草人”，法律行為效力就不受影響。這樣一種思維方式容易讓違法行為的效力固化，而違法行為也是萬千“表情”，它也不是一個模型，一種“嘴臉”。所以就必須實事求是地評價每一個具體的違法行為，再妥善地、準确地評定違法後果，尤其是評判它是否真正損害了它所違反的強制性規定所要保護的利益之後，最後做出靈活的、柔軟的、溫暖的決斷。
我舉個例子：相信很多同學和朋友都看了一部仙俠劇，劇名《花千骨》。這是神仙們生活的世界。故事中，男主人公叫白子畫，女主人公是花千骨，他們所生活的世界也有法律中的強制性規定。他們法律中第一号的強制性規定是，絕對不能集齊十方神器，解開封印，釋放“洪荒之力”，讓妖神出世。結果啊，不知道哪一天，花千骨悄悄地愛上了自己的老師，愛得很熾烈。也不知道哪一天，白子畫不知不覺地，也喜歡上了自己的徒弟。又後來，白子畫身負重傷，常規醫療手段無能為力，一定要集齊十方神器，才能夠治好他的傷。花千骨為了挽救自己的戀人，為了挽救自己的師傅，拼了命千方百計集齊了十方神器，解開了封印。後來白子畫得救了，但“洪荒之力”也被釋放了，花千骨成了新的妖神。
花千骨的所作所為，有沒有違反他們那個社會的法律中的強制性規定？當然違反了，而且違反了他們那個社會“天字第一号”的強制性規定。那麼，我們又該怎樣評價違反強制性規定的花千骨呢？她所違反的強制性規定的目的是什麼？原來，六萬年前，因為十方神器被齊聚，“洪荒之力”被釋放，妖神出世，六界遭遇了一場浩劫。在白子畫這一代人的心中，這場浩劫是永遠抹不去的痛苦的記憶。為了避免六萬年前那場浩劫卷土重來，所以就制定了這麼一條仙界社會必須共同遵循的強制性規範。花千骨違反了這項強制性規定，她違法行為的後果是什麼呢？她違法行為的後果是救活了自己的師傅，救活了自己的戀人，這算是個人利益最大化；同時白子畫還是仙界社會的盟主和領袖，她救活了仙界社會的盟主和領袖，也算是為公共利益服務了。由于花千骨違反了強制性規定，被名門正派所不容，而“七刹派”（他們那個社會裡的反動派）把花千骨奉為神尊。結果花千骨帶領“七刹派”衆喽啰改邪歸正，在他們仙界社會實現了天下大同。所以說花千骨的違法行為，實現了個人利益和社會利益兩方面的最大化。
花千骨的違法行為，違法得很猛烈，但是違法的後果卻很溫柔，很唯美！對她的違法行為，我們要多一些理解，多一份寬容！善待她的違法行為，其實也就善待了她違反的法律！
三、理性而溫暖地運用民法規範：理性地尋找民法規範
緊接着的話題是，我們要理性而溫暖地運用所把握住的民法規範。為此，我們要理性地找法，理性地尋覓該當适用之民法規範。我在這裡舉些例子，以多角度剖析如何找法。
1.找法前要對法律關系定性，定性準才能找對法。
《民法典》第467條第1款規定：“本法或者其他法律沒有明文規定的合同，适用本編通則的規定，并可以參照适用本編或者其他法律最相類似合同的規定。”
在《民法典》編撰過程中，圍繞着現在《民法典》第467條表達的内容，是有不同聲音的。很多人認為這一條犯了個錯誤，犯了什麼錯誤？因為這一規定與我們在2003网站太阳集团學到的知識不同。我們在2003网站太阳集团學到的知識是，面對無名合同（法律上沒有“名分”的合同），應當首先比照最相類似的有名合同，隻有找不到與它最相類似的有名合同時，才适用合同的基本原則，适用民法的基本原理，這是我們在2003网站太阳集团裡的傳承。
2003网站太阳集团裡的确有太多傳承，但我們也應追問——傳承就是經典嗎？其實未必！《民法典》第467條的立法表達，雖不是2003网站太阳集团的傳承，但也很可愛！因為它有智慧，智慧讓它可愛，為什麼？第467條沒有讓我們先去找一個最相類似的有名合同，它說應适用《民法典》“合同編通則”的規定，并可以參照适用最相類似的有名合同。也就是說，無名合同在法律适用時首選“合同編通則”，根據通則的那些共識性的規定來做出一個大緻的判斷，同時也可以考慮找一個與它最相類似的有名合同以資适用。
為什麼說第467條是智慧而可愛的立法表達？因為它規定了對那些法律上沒有“名分”的合同，發生糾紛的時候，首先是适用“合同編通則”，而不是去找一個最相類似的有名合同。
為什麼要首先适用“合同編通則”，而不去找一個最相類似的有名合同？找最相類似的就是比長相，看它長得像誰。它長得像誰，不同人眼中結論差别就大了。萬一經過比對，找來了一個認為長得像的，實際上僅僅是外貌稍許有點像，但是什麼性格啊、什麼特質啊、什麼靈魂啊……相距甚遠，找錯了，投胎都投錯了，那後面做的一切都必将毫無意義。《民法典》第467條認為，适用《民法典》“合同編通則”，根據通則的那些規範來判斷、來打表，避免隻看長相不看氣質。
有這麼一個案子：甲想投标一個項目，而招标方對那些有意向的投标人，出了一個不大不小的難題，他說我現在給你們每人開一個賬戶，你們在10天時間内往這個賬戶裡面存滿3000萬，才有正式投标的資格。在短暫的10天内，甲自有資金是不夠存的，于是找到了乙，問乙有沒有辦法在10天内籌到招标單位所要求額度的資金并存到指定賬戶裡面，存進去後乙馬上就可以把它取走，同時甲還會給乙300萬作為報酬。10天網羅3000萬，報酬有300萬，那回報率就10%喲。
為什麼甲要對乙做出這樣的承諾？因為招标對他太重要了，如果招标成功，甲的利益哪是區區300萬？可能3000萬、3個億的好處都不止，所以甲要“四兩撥千斤”。後來乙還真為甲在10天之内攬足了3000萬，存入了招标方指定的賬戶。但再後來因為這樣那樣的原因，甲沒有如願以償地中标。甲就對乙說，你怎麼能得300萬呢？你幫我攬來3000萬，在賬戶裡面存了短短幾天，你就要拿300萬，你自己算算賬，這300萬作為利息的話，你利率有多高？有幾個放高利貸的有你這麼心黑，這麼貪婪？
這個賬還真是算不得！問題來了，甲和乙之間的合同究竟是什麼合同？
這個合同顯然沒有“名分”，我們現在應如何處置這個沒有“名分”的合同所引發的争議？如果我們首先去找最相類似的合同，确實也有法官去找了，找到啥合同？——借款合同，如果找到借款合同，那麻煩大了，你借3000萬而且隻借了幾天，就回報你300萬。這樣的話，乙的訴求是不可能獲得支持的。
這真是個借款合同嗎？如果我們不首先去找最相類似的合同，而是根據《民法典》“合同編通則”來判斷：甲心急火燎，希望乙給他解燃眉之急，甲的目的不是要向乙借款，隻要能夠解除燃眉之急，甲就對乙給予豐厚回報。這樣的約定主體合格，意思表示真實，内容不違反法律行政法規的強制性規定，也不違背公序良俗。也就是說如果基于“合同編通則”來判斷，這個事情無可指責，也完全可以被法律接受嘛。如果我們非要去找一個與它最相類似的合同，我們就可以找到委托合同，甲委托乙為它緊急融資，承諾給乙那麼多報酬，委托合同中的報酬，不涉及類似于借款利息的規制，乙要甲給他300萬，也就顯得不那麼誇張了。
2.民法規範的适用是要講層次的。
我們前面談到了《民法典》第510條、第511條，當事人對有關條款沒有約定或約定不明，首先通過第510條搞定，由雙方協商，協商不成，根據相關條款、交易習慣等來定奪，通過第510條搞不定才進入第511條。這就要求我們在找法時要保持隊形，不能逾越相關法律規範适用的順序和條件。
曾經有這麼一個仲裁案件：一份審計服務合同，約定審計單位為業主單位的建設工程提供全過程跟蹤審計服務，預定的審計服務期限是兩年，因為這個建設工程的工期也是兩年，約定價款為基本服務費50萬，加差旅費10萬，再加效益審計費即審減額的4%（所謂效益審計費，有點類似于律師的風險代理費），還約定如果因為不可歸責于審計方的原因，導緻審計服務期限延長，業主單位應當對審計服務方支付延期審計服務費。問題就來了，雖然約定了延期審計服務費，但從來都沒有約定延期審計服務費的計算标準。後來真的因為不可歸責于審計方的原因，審計服務期限延長，而且延長了差不多兩年。延期審計服務費的計算标準又從來都沒有約定清楚，雙方也不可能通過補充協議搞清楚，于是有人認為應根據《民法典》第511條（《合同法》第62條）“價款或者報酬不明确的，按照訂立合同時履行地的市場價格”來确定。
如果按市場價格來确定，審計服務方就可以拿到很大一筆錢。但問題在于本案雙方對價款約定不明，怎麼就能直接套用《民法典》第511條按照合同履行地的價格？你直接适用第511條的時候，有沒有看看前面的第510條的“表情”？第510條“臉上”寫滿了不屑甚至憤怒：“我還沒登場，我那關都沒有通過，怎麼就輪到你第511條呢！”第510條規定，沒有約定或約定不明，就由雙方協議，協議不成，根據相關條款、交易習慣等來确定。本案根據相關條款就能确定延期審計服務費的價格。怎麼确定？在合同約定的正常履行期限内，審計服務費是這麼算的，那麼延期服務和正常期限的服務，服務内容應當“八九不離十”，服務費的收取自然也應當參照那個标準。
我們再來看看請求權競合。《民法典》第186條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、财産權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”這是說在請求權競合時，權利人可以自由選擇行使哪個請求權。然而，《民法典》第186條就是鐵闆一塊嗎？我們再看看第1218條，這條規定“患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”。第1218條有什麼好看？該條是為了平衡醫患這兩個重大群體的利益而創設的，核心意圖是，患者在診療活動中受到損害，要求醫療機構承擔責任，條件是醫療機構或者其醫務人員有過錯。如果醫療機構及其醫務人員沒有過錯，縱然患者在診療活動中受到了損害，也不能追究醫療機構的責任。
有的患者一看，第1218條是《民法典》侵權責任編的條文，又轉念一想，我到你醫療機構來就診，你也給我提供了診療服務，那咱們事實上就成立了一份醫療服務合同。你現在不僅沒有把我治好，還把我治出更多毛病了，那你就違約。而根據《民法典》第577條，違約責任是嚴格責任，通常情況下責任的承擔不以違約方有過錯為要件，那我就選擇違約責任嘛。你醫療機構沒得過錯，你也脫不了幹系，你也得對我承擔責任。這能行嗎？這符合《民法典》的制度邏輯，符合《民法典》的立法理性嗎？我看不符合。因為如果允許這樣選擇，那《民法典》費了那麼大的功夫，專門搞了一章規定醫療損害責任，而且将醫療損害責任界定為過錯責任，還有什麼意義？所以在醫療損害賠償領域，《民法典》實際上拒絕競合，根本沒有第186條适用的空間。
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