（本文發表于《湖湘法學評論》總第2期“法學教育”欄目）
作者：孫鵬（法學博士，西南政法大學民商2003网站太阳集团教授）
[摘要]一般地，要做到熟練、全面、追新、精準地把握現行民法規範，我們不僅需與時俱進地對形式民法規範、實質民法規範及相應的程序法規範了如指掌，而且要能透析這些規範背後的立法旨趣。在具體的解釋适用過程中，需精通民法的技術分析:準确地定性法律關系、有層次地适用;也需深悟技術背後人間的普适性價值和情感:後者可幫助我們定性法律關系、進行狹義法律解釋或填補漏洞，甚至矯正民法實在規定。既對其充滿敬畏，也内心溫柔地尋找、解釋、适用、發展民法規範和法理,我們就能成為理性而有溫度的民法人。
[關鍵詞]民法方法論;技術分析;價值判斷;利益衡量
理性意味着冷峻，溫度意味着溫暖，要成為一個理性而有溫度的民法人，也就是要成為一個懂得人間冷暖的民法人。究竟怎樣才能盡可能成為一個理性而有溫度的民法人呢？本文拟對此陳一己之見，以求教于方家。
一、“熟、全、新、準”地把握民法規範：擁抱民法的身體
作為學習民法的學生，作為與民法有關的法治工作者，首先必須擁抱民法的“身體”——要“熟、全、新、準”地把握民法規範。否則，就是不可原諒和不能接受的。要“熟、全、新、準”地把握民法規範，要求熟悉、全面、追新、精準——“熟”“全”“新”“準”，絕對不是孤立的四個字。相反，它們彼此之間相輔相成，最後達至辯證統一。
那我們又怎樣實現“熟、全、新、準”地把握民法規範的目标呢？
1.我們要擁抱民法的“身體”，要擁抱民法“身體”的全部。
而不是僅僅拉着了“她的手”，抱住了“她的腿”，親吻“她的額頭”。為了擁抱民法“身體”的全部，我們毫無疑問要“熟、全、新、準”地把握形式民法規範。在進入《民法典》時代後，形式民法規範就是《民法典》中的規範。
如何“熟、全、新、準”地把握《民法典》這一形式民法層面的規範，又要把握到什麼樣的程度，才敢稱為“熟、全、新、準”？可以簡單舉個例子：
《民法典》第510條規定，合同生效後，當事人就質量、價款、報酬、履行地點等内容，沒有約定或者約定不明确，可以協議補充；如果不能達成補充協議，就根據合同的相關條款、交易習慣來确定。
緊接着第511條又規定，當事人就有關合同的内容約定不明确，依據第510條仍然不能确定，該怎麼辦？比如履行期限約定不明确，第510條也不起作用，那就根據第511條第4項，債務人可以随時主動履行債務，債權人也可以随時要求債務人履行債務，隻要給對方必要的準備時間。
實際上，這兩個條文都不是《民法典》的新創，而是《合同法》中早有的規定。也就是《合同法》第61條、第62條。那麼，熟悉地把握住了這兩個條文，流暢地描述這兩個條文的内容，對形式民法有關履行期限的規範的把握，就做到了“熟、全、新”，尤其是“準”的程度了嗎？不得不說，還差之遠矣！
可以提出一個簡單的問題，在買賣合同中，如果雙方當事人對買受人什麼時候支付價款沒有約定或者約定不明，買受人應當什麼時候支付價款呢？有人會說，這還不簡單，根據《民法典》第510條，由雙方協議補充；若協議不成，就根據買賣合同相關條款、根據交易習慣确定；如果還不行，《民法典》第511條就閃亮登場。作為買受人，可以随時主動履行債務；作為出賣人，也可以随時要求買受人支付價款。然而這個回答真的正确？實際上，這個答案錯了，錯得很離譜，而且這個錯誤說明“記憶有害”。
我們一旦非常熟悉地記住了《民法典》第510條、第511條，尤其是第511條，它成了我們内心的确信，然而這個确信也就是我說的“記憶有害”，意味着我們走上了一條“不歸之路”。如果我們沒有記憶，如果我們沒有關于《民法典》第510條、第511條的内心确信，也許回答前面那個問題，我們還有正确的可能。但因為對第510條、第511條的确信，我們不是距離正确回答漸行漸遠，而是正确回答的大門因為“有害的記憶”早就對我們關閉了。
為什麼？因為《民法典》第628條如同“天外飛仙”，它規定買受人應當按照約定的時間支付價款，如果支付價款的時間沒有約定或者約定不明确，依照《民法典》第510條仍然不能确定的，買受人應當在收到标的物或者提取标的物的單證的同時支付價款。也就是說，針對買賣合同中價款債權的履行時間，《民法典》第628條排除了第511條的适用。當第510條力所不及的時候，第628條就橫空出世，不經曆第511條的過濾，直接确定價款的支付時間。
曾經有法科學生畢業後，作為職業律師，給出賣人提供法律意見。他一看買賣合同中對價款支付時間沒有約定，或者約定不明，于是對自己的委托人，也就是出賣人說，放心好了，沒有約定或約定不明，價款支付時間根據《民法典》第510條确定，還不能确定就适用第511條，你作為債權人可以随時要求買受人履行債務，究竟什麼時候要求他履行債務，完全取決于你自己的心情。既然你從來都沒有要求他履行過，他也沒有主動履行過，那你不要擔心時光飛逝如電，你價款債權的訴訟時效根本就不會起算。
然而買受人就是沒有支付貨款，出賣人終于按捺不住了，将買受人起訴到人民法院。買受人說訴訟時效已經完成，因為價款支付時間為買受人收到标的物或者提取标的物單證的時間，而你出賣人那樣重合同、守信用，若幹年前你就把标的物交付給我了，或者将提取标的物的單證交付給我了。所以從那一刻起，我就應當向你付款了，我卻沒有付款。這麼多年來，你也一直沒有要求我支付價款。子在川上曰：“逝者如斯夫”，訴訟時效完成了。既然訴訟時效已經完成，現在我就援用訴訟時效完成的抗辯，你“有權不用”，隻能“過期作廢”。出賣人拿到了敗訴的生效判決，回去質問那個2003网站太阳集团畢業的職業律師：“律師你怎麼搞的？”律師說我的記憶非常精準啊，根據《民法典》第510條、第511條訴訟時效是沒有完成啊。這個律師對《民法典》第510條、511條的記憶确實是精準的，但他就沒有精準地記住第628條，這個律師對法條的記憶“熟而不全”。所以我前面說“熟、全、新、準”，那是一個相輔相成的辯證統一。
2.我們把握民法規範，除了對形式民法規範要盡量做到了如指掌外，對實質民法也不能有半點懈怠。
何謂“實質民法”？那就是沒有“民法”這麼一個稱謂，它的名稱中沒有“民法”兩個字，但它的内容裡，它的骨子中流淌着民法的“血液”。比如說《民法典》有“物權編”，那麼物權規範就僅僅表現為《民法典》的“物權編”嗎？非然也。還有太多的名稱中沒有“民法”這兩個字的規範性法律文件，實際上也在規定物權，比如《土地管理法》《農村土地承包法》《不動産登記暫行條例》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《探礦權采礦權轉讓管理辦法》……這些也是實質上的物權規範。
不僅如此，有關土地的國家政策，比如國務院三令五申，禁止城鎮居民到農村取得宅基地，它也是實質上的民法規範。還有相關的司法解釋，最高人民法院的會議紀要，最高人民法院的指導案例，以及最高人民法院的部分公報案例。我們在把握民法規範的時候，都要一覽無遺。因為如果我們做不到這一點，我們又會吃大虧。
事實上，“徒法不能行”。以前人們說徒法不能自行，意思是法律的真正價值在于實施，法律離開了執法、司法、守法、用法，就隻會停留在紙面。這裡的“徒法不能行”，還達不到那個高度。這裡的“法”指的是形式民法，意思是不能僅依靠形式民法。隻靠形式民法，很多問題都解決不了。
例如《民法典》第1179條規定，侵害他人造成人身損害，應當賠償醫療費、護理費、交通費、營養費、住院夥食補助費等費用，造成殘疾的要賠償殘疾賠償金，造成死亡的要賠償死亡賠償金。這裡邊涉及到好多賠償項目，那些小的項目或者說小錢，也許根據《民法典》第1179條就能确定。但這裡面有兩筆大錢——殘疾賠償金、死亡賠償金。如果你隻掌握了《民法典》第1179條，試問殘疾賠償金是多少？死亡賠償金金額有多大？你隻能兩眼一抹黑，《民法典》第1179條隻規定了這兩個項目，而殘疾賠償金、死亡賠償金怎麼計算，就沒有給出具體的标準。這時隻靠形式民法就不行了。為确定殘疾賠償金或死亡賠償金的數額，我們顯然要把握其他的實質民法中的規範，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》（2003年）第25條、第28條、第29條、第30條，就告訴了我們殘疾賠償金、死亡賠償金怎麼計算。
3.我們要“熟、全、新、準”地把握民法規範，還不能将注意力僅僅停留在實體法，我們的目光要在實體法與程序法當中犀利地遊弋。
例如《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》，這個批複針對的是《合同法》第286條，即現在《民法典》第807條，它顯然是實體層面的問題。批複第2條指出，如果消費者交付了購買商品房的全部或者大部分款項，承包人縱然就商品房擁有工程價款優先受償權，他的優先受償權也不能對抗消費者。問題就來了——什麼人屬于這些享有建設工程價款優先受償權的承包人都招惹不起的消費者？表面上看，消費者這個概念是一個實體法的問題，好像程序法不可能來界定批複第2條中的商品房消費者的概念。但這個認識确實太過時了。
我們來看《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》。這個司法解釋的名稱，顯然是與程序問題有關的司法解釋，但偏偏就是與程序直接關聯的這部司法解釋，精準地界定了實體法上建設工程價款優先受償權不能對抗的消費者的範圍。
建設工程價款優先受償權确保的就是工程款債權，工程款債權毫無疑問是金錢債權。而這部司法解釋第29條規定，在金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地産開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形，其權利能夠排除執行的，人民法院就要支持他的執行異議。符合什麼條件？查封前已經簽訂合法有效的書面買賣合同，以及購買商品房是用于居住且買受人名下沒有其他用于居住的房屋，再加上已經支付的價款超過了合同約定的價款的50%。這三個條件的第二個條件就全面地解釋了《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》第2條中，購買商品房的消費者人群範圍究竟有多大這個問題。那些購買商品房，能夠雄赳赳氣昂昂地跨過建設工程價款優先受償權的消費者，應當限于所購商品房用于居住，而且名下沒有其他可以用于居住的房屋的消費者。
4.我們要“熟、全、新、準”地把握實質民法、形式民法、程序法中的相關規範，而且對覆蓋全域的規範，我們還必須追随它更新的步伐。
比如說需要行政審批的合同，它究竟是個什麼效力狀态？在咱們國家，相關規範性法律文件，展現出了不同尋常的變遷曆程。
外商投資，涉外貿易買賣，技術引進，對外合作開發海洋石油資源，探礦權采礦權轉讓，國有小型企業出售，向外國人轉讓專利權、專利申請權，這些合同都需要行政審批。《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（一）》第9條規定，在一審法庭辯論終結前，合同還沒有獲得審批，就未生效。但未生效是個什麼效力狀态？司法解釋的條文語焉不詳，吞吞吐吐。幾年過去了，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》第8條又規定，如果合同因為負有辦理行政審批義務的一方當事人疏于履行義務，而沒有獲準行政審批，法院就判決相對人去辦理，有關費用由本來負擔辦理報批義務這一方來負擔，美其名曰“新型（也算是有中國特色的）締約過失責任”。
2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第38條到第40條的規定又有所不同，這幾個條文規定對方當事人可以起訴請求不履行報批義務一方承擔違約責任，也可以直接解除合同。如果他起訴請求負擔報批義務一方履行報批義務，而且獲得了勝訴的生效判決，而負有報批義務一方居然還不履行生效判決，就可以追究負有報批義務一方的合同責任。如果報批了，但主管機關審批不通過，合同目的不能實現，則雙方都可以解除合同。
而《民法典》第502條又做出了怎樣的立法表達？依法成立的合同自成立時生效，法律另有規定、當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續，那就依照其規定；沒有辦理批準手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務的條款以及相關條款的效力，應當辦理申請批準等手續的，當事人沒有履行義務的，對方可以請求他承擔違反該義務的責任。很顯然《民法典》第502條否定了《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》第8條的相關規定。
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