2003网站太阳集团《湖湘法學評論》2022年第4期“學術專論”欄目重鎊推出
許華萍、羅翔：
《律師中性業務行為可罰性與否之界分》
【作者】許華萍，中國政法大學刑事司2003网站太阳集团刑法學碩士研究生；羅翔，中國政法大學刑事司2003网站太阳集团教授、博士生導師、刑法學研究所所長。
【摘要】中性業務行為因其中立性而具有區别于幫助犯的本質特征。律師中性業務行為可罰性與否之界分是刑法理論和實務界的雙重難題。全面可罰性說質疑中性業務行為的獨立地位。限制可罰性說中的主觀說放棄了對中性業務行為本身客觀危害性有無的考察，客觀說放棄了對行為人本身是否具有故意的主觀心态的考察，二者皆不可取；折中說兼顧主客觀兩方面因素的考察，符合主客觀相統一的基本原則，也能實現與我國現行刑法規定和刑法理論的有效銜接。運用折中說判斷律師中性業務行為是否具有可罰性，客觀方面要判斷是否超出社會相當性或職業相當性的範疇而符合客觀危害性的标準，包括是否超出業務行為的最大射程，是否具備法益侵害的緊迫性，是否明顯違反相關業務規範；主觀方面要判斷是否具有确定的故意，包括對犯罪人犯罪意圖或者犯罪行為和法益侵害結果的認識因素，以及希望或者放任結果發生的意志因素；從而實現主觀判斷和客觀判斷、事實判斷和價值判斷的統一。
【關鍵詞】中性業務行為；社會相當性；職業相當性；折中說
一.問題的提出
中性業務行為作為中立幫助行為的種類之一，其可罰性與否的界分關涉到刑法保護法益和保護自由兩種價值的權衡。“中立性”一詞的模糊性和抽象性，導緻中性業務行為性質的認定和可罰性判斷成為理論和實務的雙重難題。實務中存在大量機械地将中性業務行為以幫助犯論處的現象。律師業務行為因其專業屬性，更是成為危險地帶。
安徽律師呂先三被控參加黑社會性質組織罪、詐騙罪案（以下簡稱“呂先三案”）就是中性業務行為定性難點在司法實踐中的縮影。2014年7月至2015年9月，呂先三律師先後代理了徐維琴、邵柏春及其親屬與李光建之間的8起借貸糾紛。2018年，公訴機關指控徐維琴、邵柏春等人采取“套路貸”與暴力、軟暴力催債相結合的方式，大肆侵占借款人财物，逐步形成了以徐、邵二人為領導者的黑社會性質組織。曾為徐、邵二人代理過案件的律師呂先三，作為本案共犯，被控參加黑社會性質組織罪、詐騙罪。呂先三稱對真實債務關系并不知情，僅依據當事人提供的借款合同正常代理案件，且并未收取律師費以外的任何報酬。一審以詐騙罪判處呂先三有期徒刑十二年，并處罰金十五萬元；二審判決呂先三犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六萬元。呂先三案引發的思考在于：提供民事法律服務屬于律師中性業務行為的範疇，但客觀上對其法律服務對象的犯罪行為起到了幫助作用，是否可以成立幫助犯？
司法實踐中類似的情形還有很多，如“林小青律師被控詐騙、敲詐勒索案”“趙玺虛假訴訟罪案”“陳擁軍虛假訴訟罪案”等。上述案例中，律師業務行為或曾涉刑事程序，或被認定為犯罪予以刑事處罰，極大地擠壓了律師正常業務的生存空間，嚴重影響了律師職業的正常發展。究其原因，在于對律師中性業務行為界定不明，可罰性與否缺乏明确的界分模式。本文将從上述問題出發，對已有的界分模式進行評析，并嘗試探尋盡可能在保護法益和保護自由二者之間達到平衡的可罰性與否的界分模式。
二.概念厘清：異質化構建思維
“異音”的表現之一，是同質化概念構建思維和異質化概念構建思維的立場對立。概念的厘清是确保研究靶向一緻、避免争論失焦、研讨錯位的第一步。學界目前對中性業務行為的概念界定并無太大争議，但仍存在“異音”。
（一）同質化概念構建思維之批判
同質化概念構建思維堅持同一律的形式邏輯，在中性業務行為的概念構建中融入規範評價，認為“中性業務行為”這一概念本身，兼具事實評價和規範評價的功能，具有獨立于正犯行為的評價意義；行為被認定為中性業務行為，則被貼上了“不可罰”的标簽。“中立性=正當性=不可罰性”，中性業務行為雖然形式上符合幫助犯該當的構成要件，但其可罰性在有責性階層得以阻卻。同質化路徑支持者堅持認為應當維護大衆對于“中性業務行為不可罰”的樸素法感情，但是為填補處罰漏洞，又設置出了與“中性業務行為”相對應的“中性業務行為過當”這一平行概念，前者絕對不可罰，而後者具有可罰性，成為事實上具有刑事可罰性的中性業務行為的歸宿。
但是，同質化路徑存在以下問題：
第一，概念的定位錯誤。“中立性”一詞無法必然推導出正當性、合法性。中性業務行為是中立幫助行為的下位概念，理論上對中立幫助行為存在諸多不同表述，如日常行為、中立幫助、中立行為、外部中立行為、中性業務活動、職業條件下的支持行為、職業類型性的中立行為等等。可見，不同理論對中立幫助行為的内涵概括多集中于三個典型特征：中立性、日常性和職業性。而無論是日常行為還是職業行為，都是對行為現象性、事實性的描述和概括，因構成日常行為或職業行為而直接排除刑事違法性的思路無疑是荒謬的，日常性和職業性本身并非一種當然的法律抗辯事由，不具有排除刑法規範适用的效力。作為與日常性和職業性并列的标簽之一，中立性同前兩者一樣，不具備正當性和合法性的必然内涵。
第二，概念混亂和邏輯矛盾。“可罰的中性業務行為”和“中性業務行為過當”不完全等同。同質化路徑認為，中性業務行為屬于“清一色”的合法行為，在其内部界分可罰與不可罰，會和民衆樸素的法感情和正義直覺相沖突，但是另一方面又承認，中性業務行為事實上确實存在可罰的部分，隻是不能放在中性業務行為内部，而應當放在與之平行的“中性業務行為過當”的概念中予以解決，此種平行式概念建構實際上将“可罰的中性業務行為”等同于“中性業務行為過當”。然而，無論對中性業務行為可罰性的認定采取何種模式，“可罰的中性業務行為”與“中性業務行為過當”的内涵和外延并不一緻。正如防衛過當和避險過當，二者均符合正當防衛和緊急避險的前四個要件，僅不符合限度要件。按照體系解釋，中性業務行為過當也應當理解為，符合中性業務行為的其他要件，僅超過業務行為限度。然而，若對中性業務行為可罰性的認定采取嚴格模式，超出業務行為限度僅為可罰性的成立要件之一，中性業務行為過當未必可罰；若采取寬緩模式，超出業務行為限度僅為可罰性的類型之一，可罰的中性業務行為并非僅“過當”一種表現形式。因此，無論采取何種認定模式，“中性業務行為過當”的概念預設均存在概念混亂和邏輯矛盾的問題。
第三，事實評價與規範評價雜糅。對中性業務行為的讨論，一般遵循是否成立、是否可罰、如何可罰的思考步驟。概念界定承載着“是否成立”的判斷，屬于事實評價階段，依托于行為的客觀事實特征；而可罰性的判斷屬于第二階段，為規範評價階段，依托于行為的價值判斷。“中立性”一詞僅具有事實上的定性功能，而不具有法律上的定性功能，更不具有刑法上的定性功能。同質化路徑是将事實評價階段和規範評價階段統一納入概念中予以一次性解決，使概念本身承載了過重的負擔，導緻事實評價與規範評價雜糅，且有用樸素法感情代替實質法律評價、違反罪刑法定之嫌。
（二）異質化概念構建思維之選擇
相較于同質化概念構建思維，異質化概念構建思維在法理和邏輯上更具合理性。異質化思維認為，“中性”一詞僅僅停留在事實判斷階段，不能涵蓋規範判斷，無法解讀出“正當性”“合法性”的概念内涵。據此，中性業務行為内部被分隔為可罰與不可罰兩個下位對峙範疇，行為被認定為中性業務行為，不代表該行為必然不具有可罰性。可罰與不可罰的内在界限，并非概念界定本身所能承載的功能，而應當交由後置于概念界定的可罰性與否的界分模式加以實現。
本文采取異質化概念構建思維的立場。在該立場之下，中性業務行為被定義為“從外表看通常屬于無害的、與犯罪無關的、不追求非法目的的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的情形”。可見，中性業務行為是一個客觀與主觀異質對立卻并存的“矛盾體”，客觀上表現為業務行為自由的實現與關聯正犯的法益侵害，主觀上表現為追求非法目的之意志缺位與對法益被侵害狀态的無知或漠視。相異特征并存于同一行為使其“同時呈現出有益性與有害性兩種截然相反的社會意義”。呂先三案就符合這種有益性與有害性的異質對立，主觀上對正犯實施犯罪行為或無知或漠視，客觀上中立地履行職業義務的行為卻與正犯共同造成了法益侵害結果，成立中性業務行為，但是否具有可罰性還需要接受可罰性界分模式的檢驗。
三.異質化路徑下界分模式分析：現有學說之反思
在異質化路徑下，後置于概念界定的可罰性界分模式，主要存在全面可罰性說和限制可罰性說兩種模式的對立。
（一）全面可罰性說
全面可罰性說質疑中性業務行為的獨立地位，認為無需特别考察其特殊性，用共同犯罪的幫助犯理論處理即可。該理論主要出現在德國研究中性業務行為的早期階段，在當時，由于德國刑法相關條文并未給排除中性業務行為的可罰性留下空間，全面可罰性說似乎并不違背罪刑法定的基本原則。
表面上看，将中性業務行為以幫助犯入罪似乎并不存在理論和邏輯上的難點，幫助犯的概念本身就決定了其成立難度低、覆蓋範圍廣。幫助犯通常要求主觀上有幫助正犯的故意，客觀上幫助行為對正犯的實行行為起到促進作用，物理性幫助和心理性幫助具備一個即可。中性業務行為通常表現為，雖屬于不具有刑事違法外觀的慣常行為，但實質上能夠對正犯的實行行為起到促進效果，在一定程度上可能助長法益受侵害的風險或者加強法益受侵害的程度。中性業務行為對正犯所起的實質作用完全符合幫助犯成立的客觀條件，主觀上也多對正犯行為具有認識。因此，形式地套用幫助犯的成立要件，忽略中性業務行為的“中立性”特征，會導緻律師中性業務行為極易落入刑法的規制範圍。
但是，中性業務行為和幫助行為存在本質的差别。“中立性”是中性業務行為區别于構成幫助犯的幫助行為的本質特征，其主要表現為日常性、重複性、高度可替代性以及造成危害結果的偶然性。全面可罰性說正是忽略中性業務行為的“中立性”，片面強調其“幫助性”的産物，導緻刑法處罰範圍的不當擴大。在律師業務行為可罰性的認定中适用全面可罰性說，會使律師成為高風險職業，給律師行業帶來毀滅性的打擊。
（二）限制可罰性說
全面處罰性說存在諸多弊端，目前已被理論和實務界抛棄，限制可罰性說成為國内外刑法學界的主流觀點。根據不同的限制标準，限制可罰性說内部可以分為主觀說、客觀說和折中說。
1．主觀說
主觀說将重點放在中性業務行為人的主觀心态，以此劃定中性業務行為可罰與不可罰的界限。根據考察的主觀方面的不同，主觀說内部發展出不同的學說。“促進意思有無說”認為，中性業務行為是否具有可罰性，取決于中性業務行為人對正犯的行為是否具有促進的意思；僅僅認識到正犯犯罪行為的存在不足以滿足主觀要件，還需要行為人具有通過自己的行為積極促進正犯實行犯罪的意思，以此限定中性業務行為的可罰範圍。“未必的故意否定說”最早由德國學者克勒提出，他認為在日常行為幫助的場合，确定的故意和未必的故意應當區别對待，基于未必的故意實施的中性業務行為不具有可罰性。在僅存在未必的故意的場合，不能認定中性業務行為成立幫助犯，除非行為人同時具有通過其行為幫助正犯的意圖。
主觀說注重對行為人主觀心态的考察，通過行為人的主觀意圖限制中性業務行為的可罰範圍，相比于全面可罰性說具有一定的進步意義。但是，主觀說仍然存在重大缺陷。
第一，主觀說抛棄了對客觀行為的研究，實際上放棄了對中性業務行為本身客觀危害性有無的考察，在中性業務行為與正犯行為之關系的客觀層面僅僅進行簡單的事實判斷，而忽略規範判斷。主觀說基于中性業務行為客觀上對正犯行為的促進作用直接推定所有的中性業務行為均具有危害性，因此，在認定是否具有可罰性而成立幫助犯時，僅僅考慮行為人的主觀意思。這其實是将基于事實判斷所得出的結論直接移植到規範判斷中，忽略規範判斷的結果。在考察中性業務行為和正犯行為之間的因果關系時，如果僅僅從事實因果關系的角度切入，不難認定中性業務行為客觀上對正犯行為的促進作用，轉而将審查重點放在行為人的主觀要素上，淡化客觀要素對于幫助犯成立的限制作用。但是，中性業務行為與正犯行為之間的事實因果關系，應當受到規範的評價，應當考察中性業務行為本身是否創設了刑法所不允許的風險，是否需要納入刑法的規制範圍，以及二者之間促進與被促進的事實關系是否達到應受刑法評價的程度。主觀說無法囊括這些内容，自然會不當地擴大中性業務行為的處罰範圍。
第二，故意内容的模糊性和認定的困難性，導緻主觀說在實務中的運用淪為形式化，掉入心情刑法的泥沼。雖然主觀說有意通過故意的内容來限定處罰範圍，但是促進意思、确定的故意和未必的故意是行為人内心的個别化判斷，缺乏客觀證據的支持，導緻實務中的認定完全依靠口供，或者完全依靠司法人員的主觀判斷。實務中機械适用主觀說的後果就是，基于中性業務行為事實上對正犯所起到的促進作用，可以肯定中性業務行為的不法性，隻要中性業務行為人對此有故意，就可以進行處罰，最終演變為中性業務行為人有無認識成為是否具有可罰性的依據。主觀說難以為大部分中性業務行為提供出罪依據，當律師的主觀認識介于确信和完全無知之間，很容易出現“主觀上對正犯的犯罪行為具有模糊猜測或部分認識—符合認識因素—具有犯罪故意—中性業務行為構成幫助犯”的滑坡入罪思路，而律師對正犯行為完全無知、單純被作為法律工具的情況又很少出現。因此，主觀說在承擔界分中性業務行為可罰性與否的功能時失效。
2．客觀說
與主觀說不同，客觀說主張從幫助犯的客觀構成要件入手來限制中性業務行為的可罰範圍。根據判斷标準的不同，客觀說内部大緻可以劃分為社會相當性說、職業相當性說、利益衡量說、違法阻卻事由說、義務違反說、客觀歸責論等等。社會相當性說以行為的社會相當性作為标準，認為隻要行為處于社會長期形成的秩序範圍内，即可阻卻犯罪成立。職業相當性說在社會相當性說的基礎之上，添加了對業務行為合規範性的考察，隻要業務活動符合職業規則，即不可罰。利益衡量說将中性業務行為背後所代表的自由價值和其關聯正犯的法益侵害相比較。違法阻卻事由說将中性業務行為定位于違法阻卻事由，其違法性判斷同樣需要進行法益衡量。義務違反說以“不為法所允許的行為促進”為度來限制中性業務行為的可罰範圍。客觀歸責論則借助客觀歸責的三個公式，即制造風險、實現風險、構成要件效力範圍内進行可罰性的判斷。
縱然客觀說的标準不一，但是其背後依然是行為無價值和結果無價值（行為正義和結果正義）、道義論和功利論的争鋒。社會相當性說和職業相當性說總體上體現了行為正義的價值，利益衡量說和違法阻卻事由說總體上體現了結果正義的價值。本文持社會相當性說兼職業相當性說的基本立場。
社會相當性學說由于自身内涵的模糊性和功能的可替代性，遭到了猛烈的批判。學界對社會相當性的批判主要基于以下幾點理由：其一，社會相當性的判斷标準模糊不清，且可以被其他理論替代。對于相當性的判斷往往是仁者見仁，智者見智，不可能進行嚴密的理論說明，與法律的明确性原則相沖突；而利益衡量說、客觀歸責論等都能夠提供更精确的論證來解決社會相當性學說試圖解決的問題。其二，“社會日常行為”屬于事實判斷，以此作為否定中性業務行為可罰性的依據，是将事實意義上的行為直接移植到規範判斷中，混淆了事實判斷和規範判斷。其三，缺乏實質的正當化根據，在回答社會相當行為不構成犯罪的理論依據時，該學說的回答是“因為這個行為是社會生活所允許的”，陷入了循環論證。
但是，針對以上批判，本文的回應是：第一，社會相當性的判斷标準雖然具有模糊性，但這是任何一種法理論都無法避免的問題。利益衡量說、違法阻卻事由說或客觀歸責論，雖然表面上提供了明确的規則，但是再明确的規則在實際運用中仍然無法避免模糊性，要求法律成為一種精确的數學化計算是不現實的，更是危險的。比如，利益衡量說中如何權衡保護自由和保護法益孰輕孰重，采取何種衡量标準？利益衡量本身也是一種具有模糊性的經驗判斷，而非純客觀的數字計算。再如，客觀歸責論的第二個公式實現風險，如何判斷行為和結果之間是否存在常态性關聯？常态性的判斷同樣離不開具有模糊性的社會經驗判斷。由此可見，基于結果無價值而提出的利益衡量說、違法阻卻事由說等，雖力求中性業務行為可罰性界限的精确性，但是依然未能擺脫規則模糊性的弊端，甚至可能走向國家主義的極端。基于法律的經驗性，完全排除規則的模糊性是絕不可能實現的。因此，基于判斷标準的模糊性而否定社會相當性學說價值的做法并不可取。
第二，“社會日常行為”排除客觀層面的可罰性，并未混淆事實判斷和規範判斷。分析性規範理論将容許本身區分為弱容許（schwache Erlaubnisse）和強容許（starke Erlaubnisse）。弱容許是指，某一舉動無論是一般來說還是就具體的情形來說，均無法為某一禁止性命令的描述所包攝，該舉動即獲得了弱容許。獲得弱容許的行為僅僅具有事實意義，而不具有刑法規範上的意義，因為這個行為根本不會被納入刑法評價的範圍，例如拍死一隻蚊子。強容許是指，某一舉動雖然為某一普遍有效的禁止性命令的描述所包攝，但卻在具體情境中基于特殊的情狀而得到了容許，那麼該舉動就獲得了強容許。獲得強容許的行為才具有刑法評價的意義，例如正當防衛殺死一個人。基于這一區分，社會日常行為包含獲得弱容許的行為和獲得強容許的行為，前者由于完全不會被納入刑法的評價範圍而僅僅具有事實意義，後者由于能為刑法的禁止性命令所包攝，受到刑法上的評價，因此具有規範意義。獲得弱容許的社會日常行為毫無疑問不構成犯罪，也不在本文的讨論範圍之内；而具有規範意義的、獲得強容許的社會日常行為才是本文的讨論對象。也即，律師的中性業務行為本身如果完全與刑法的禁止性命令無涉，則屬于弱容許，不具有讨論的意義；僅當其能夠被刑法的禁止性命令所包攝，其是否具有可罰性才具有刑法上的讨論意義。因此，社會相當性學說用“社會日常行為”來限定中性業務行為的可罰範圍，并未混淆事實判斷和規範判斷。
第三，社會相當性學說以更高的上位規範為依據，跳出法規範的範疇尋求法規範以外的正當化根據，并非是循環論證。社會相當性學說的核心理念在于——“将所有在功能上處于某一民族曆史形成之共同體生活的秩序之内的行為，排除在不法概念以外”，這一理念表明了社會相當性學說規範依據的廣泛性，可以是一切種類的規範，包括法規範、道德以及關于良好舉止的規則。在判斷律師中性業務行為是否具有可罰性時，法規範縱然是重要的判斷依據，但是其他規範的效力和價值也不容忽視。某種行為雖然形式上為犯罪構成要件的描述所包攝，但如果其符合社會長期形成的道德規範或者關于良好舉止的規則，應當認為實質不法被排除，這是社會相當性理論對某種行為初步獲得的消極評價所進行的必要修正。雖然道德規範等具有模糊性，但是也具有相對的确定性。“社會共同生活的規則，并不是透過法律來告訴國家的人民。人民學會這些規則，是在日常生活的溝通裡，并且在相互間操作。”社會經過長期的發展，總有一些規則經過曆史的過濾而被沉澱下來，成為刑法所保護的道德規範的核心内容，即元規則。這些元規則是曆史所形成的，為民衆所普遍遵循的，并且能夠獲得民衆的普遍認同。其背後的精神是支配人類社會存在的基本倫理規範，應當被認為具有更高的效力位階，足以為社會相當行為不構成犯罪提供實質的正當化根據。法律是人為創造的産物，是人們作為社會成員，為了更好地在社會中生存而創造的，法律是為保障人們的社會生活而存在。但是将社會相當行為入罪，卻是用法律去破壞人們本希望通過法律來保障的社會生活本身，具有本末倒置之嫌。
綜上，本文認為，客觀說中的社會相當性說雖然具有一定的模糊性，但是具有相對的合理性。職業相當性說是在社會相當性說的基礎之上，為了克服社會相當性說标準的不确定性而提出的，其核心理念依然是社會相當性，隻是具體到了職業領域的判斷。因此，本文贊同在中性業務行為可罰性與否之界分的客觀方面，采取社會相當性說，并輔之以職業相當性說。
3．折中說立場之證成
支持社會相當性說，并不代表本文贊同客觀說。客觀說雖然回歸了對犯罪行為本身客觀方面的考察，但是卻忽略了行為人的主觀心态，在實踐中容易導緻客觀歸罪，依然不符合主客觀相統一的基本原則。因此，本文贊同兼顧中性業務行為人主觀方面和客觀方面考察的折中說，主觀層面考察行為人是否具有确定的故意，客觀層面考察行為是否符合社會相當性或職業相當性。
主客觀相統一原則是支撐刑法理論的“阿基米德支點”，中性業務行為雖然因其中立性而具有區别于幫助犯的特殊性，但是律師業務行為是否符合中立性的判斷依然不能偏離主客觀相統一原則的基本要求。主觀說放棄了對中性業務行為本身客觀危害性有無的考察，客觀說放棄了對行為人本身是否具有故意的主觀心态的考察，二者皆不可取。折中說兼顧主客觀兩方面因素的考察，符合主客觀相統一的基本原則，也能實現我國現行刑法規定和刑法理論的有效銜接。本文所提倡的折中說，包括以下兩個方面的判斷：第一，客觀上，中性業務行為人是否實施了促進正犯行為的幫助行為，這一行為本身是否符合客觀危害性的标準而被納入刑法的射程範圍内；第二，主觀上，行為人是否具有确定的故意，即是否明确認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為以及自己的幫助行為對正犯行為的促進作用，并希望或者放任法益侵害結果的發生。
四.異質化路徑下界分模式選擇：折中說之适用
将折中說運用于律師中性業務行為可罰性與否之界分，包括以下幾個步驟。第一，客觀上，律師的業務行為是否超出社會相當性或職業相當性的範疇而符合客觀危害性的标準。隻有同時符合以下三個因素，才能被認定為具有客觀危害性：（1）是否超出業務行為的最大射程；（2）是否具備法益侵害的緊迫性；（3）是否明顯違反相關業務規範。第二，主觀上，律師是否具有确定的故意，僅具有未必的故意的業務行為不能構成幫助犯。确定的故意需要同時具備以下兩個因素：（1）認識因素上，明确認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，以及業務行為對正犯行為的促進作用；（2）意志因素上，希望或者放任法益侵害結果的發生。當且僅當客觀與主觀上的“有害性”同時取代“有益性”而占據主體地位，發生事物的質變時，中性業務行為内部有益性與有害性的異質拉鋸才得以結束，進而倒向可罰性的範疇。
（一）客觀方面：是否超出社會相當性而具有客觀危害性
1．是否超出業務行為的最大射程
任何自由都不是以點的形式，而是以具有相對幅度的空間形式存在的。刑法以為個人自由劃定明确邊界的方式，保障個人自由的存在空間，中性業務行為同樣也具備相對幅度的空間自由，否則就會大大擠壓正當業務行為的存在範圍，不利于社會正常秩序的構建。正當業務行為的邊界之一在于業務行為的最大射程，一個符合業務行為的正當目的、尚未超出業務行為最大射程的業務活動，不能被認定為超出業務行為的最大自由邊界。值得注意的是，業務行為的射程并不等同于完全按照業務行為本身框定的目的行動，尚未引起質變的輕微偏離不能改變業務行為中立性的特征。因此，業務行為的射程判斷大緻可以分為三類：一是完全符合業務行為目的，不存在任何偏離；二是存在對業務目的的偏離，但尚未引起質變，仍未超出最大射程；三是對業務目的的嚴重偏離引起了質變，導緻行為超出業務行為的最大射程。以菜刀經營為例，出售菜刀供他人下廚完全符合業務目的；出售菜刀且意識到他人可能用于撬鎖盜竊，雖出現了業務行為目的的偏離，但尚未引起質變，因為用于盜竊僅是一種可能性，完全存在購刀者不用于盜竊的可能，此時業務行為體現為“出售菜刀供他人使用”，仍在業務行為射程之内；出售菜刀供他人當場用于撬鎖盜竊，即看到小偷在撬鎖，行為人仍将菜刀出售給小偷，此時行為體現為“出售菜刀供他人盜竊”，業務行為出現質的偏離，導緻超出了業務行為的最大射程。
業務行為射程的标準模糊，是實務中對律師中性業務行為處罰混亂的重要原因之一。而律師業務行為相較于傳統業務行為的本質區别，使得律師業務行為射程的界定更加困難。傳統業務行為的業務目的主要在于通過業務為自己謀取利益，而律師業務行為的本質特征體現在：第一，律師業務是涉法律業務，其業務本質在于規避法律風險；第二，律師業務行為的目的在于最大限度地為當事人謀取合法利益，即律師的忠誠義務。其背後涉及律師作為“為當事人提供法律服務的專業人員”的忠誠義務，和律師作為普通公民維護法律實施的義務，何者優先的問題。這一問題最早是在刑事辯護領域提出的，但是在律師其他業務領域也同樣存在，而這一問題的回答需要到律師職業倫理中尋找答案。
律師業務屬于私權範圍，對于私權而言“法無禁止即自由”，也就是說，隻要現有法律并沒有明文禁止的，都是律師可以為當事人謀取合法利益的範疇，都屬于律師正當業務行為的射程範圍内。在私權行使原則之下，律師所承擔的維護法律實施義務應為消極義務，作為律師忠誠義務的底線，即律師僅負有不違反法律的義務，但無需承擔通過業務行為積極維護法律實施的義務。律師業務不能觸犯法律确定的禁止性規則和義務性規則，不能超過法律框定的行為邊界和範圍；對于授權性規則，應當本着善意的理念，在法律不禁止的範圍内開展。律師兩項義務的關系表現為以下三種情形：第一，當律師的忠誠義務處于積極維護法律實施義務的範圍之内，即律師履行忠誠義務本身就是在維護法律實施。呂先三律師依據當事人提供的真實借據，遵循合法程序，債權人利益在形式上完全屬于合法利益的範疇，律師提供業務行為，保障債權人的索債行為在合法的程序範圍内進行，屬于業務行為射程的第一種，即完全符合業務行為目的，不存在任何偏離。第二，當律師的忠誠義務與積極維護法律實施義務相沖突，但尚未超出消極維護法律實施義務的範圍時，屬于業務行為射程的第二種，即存在對業務目的的部分偏離，但尚未引起質變，仍未超出最大射程。例如，律師明知某公司涉嫌經濟犯罪，仍然擔任該公司法律顧問為其提供法律服務，仍未超出業務行為的最大射程。雖然律師沒有及時揭發企業的違法犯罪，其履行忠誠義務的行為違反了積極維護法律實施的義務，但是根據《律師法》第38條第2款的規定，律師僅在面臨危害國家安全、公共安全及嚴重危害他人人身安全的犯罪時才有強制揭露義務，除此之外，對于委托人實施的其他犯罪行為，律師是否揭露屬于“法無禁止即自由”的空間。因此，律師履行忠誠義務的行為并未觸犯禁止性規則和義務性規則，沒有違反消極維護法律實施的義務，仍未超出業務行為的最大射程。第三，當律師的忠誠義務完全超出消極維護法律實施義務的範圍時，此時律師為當事人謀取利益的行為已經觸犯了法律明文的禁止性規則，符合業務行為射程的第三種，即對業務目的的嚴重偏離引起了質變，導緻超出業務行為的最大射程。需要注意的是，是否存在對業務目的偏離的判斷應當以行為時為時點，以行為時的客觀事實為素材，如果律師行為當時完全符合業務行為目的，并未違反消極維護法律實施的義務，而該行為事後被當事人用于謀取非法利益或犯罪，仍應肯定律師中性業務行為的正當性，不應作為幫助犯處理。
總之，應當明确界分律師維護法律實施義務中的消極義務和積極義務，是否超出業務行為最大射程的判斷标準應為是否違反消極義務，而非積極義務，後者背離了“法無禁止即自由”的基本私權行使原則，不當地為律師套上沉重枷鎖，擠壓律師正當業務行為的成立空間。
2．是否具備法益侵害的緊迫性
自由和法益的權衡是刑法的永恒問題。在法益侵害面臨緊迫性時，對自由進行一定的限制通常被認為是合理的。因此，若業務行為使法益面臨的侵害緊迫，此時業務行為人的自由應當受到一定程度的限制。關于緊迫性的判斷，需要考慮業務行為與正犯行為之間是否具有明顯的時空間隔，因為時空間隔的存在會割裂業務行為對正犯行為的直接促進作用，為此因果流程置入不确定因素，削弱業務行為的危害性。具體可以分為兩種情況：（1）業務行為（A）與正犯行為（B）之間沒有明顯的時空間隔，即業務行為與正犯行為緊密捆綁，共同作用于法益侵害（C），表現為A+B—C，此時法益侵害結果C可以反射于A，追究A的責任；（2）業務行為與正犯行為之間有明顯的時空間隔，表現為A—B—C，應當認為業務行為與正犯行為之間促成與被促成的關系被切斷，因果流程之間不确定因素的湧入削弱了法益侵害的緊迫性，此時業務行為作用于法益侵害的關聯性被打破，法益侵害結果C無法反射于A，無法追究A的責任。
律師業務行為與正犯行為之間時空間隔的獨特性表現在：大部分律師業務行為與正犯行為都有明顯的時空間隔。律師提供法律服務與正犯實施犯罪行為之間的關聯性、緊密性和直接傳導性較弱，因此，以不具備法益侵害的緊迫性為原則，以具備法益侵害的緊迫性為例外，例外情形僅出現在律師自身成為正犯或者律師和正犯緊密捆綁的情況。呂先三律師提供代理訴訟服務的行為僅在客觀上有助于貸款的收回，對正犯行為起到客觀的促進作用，但與正犯行為之間存在明顯的時空間隔，不具有法益侵害的緊迫性。
3．是否明顯違反相關業務規範
業務規範是業務行為不可逾越的邊界。判斷某個行為是否屬于職業上或業務上的正當行為，“除了審查該行為是否已為社會視為正常或可容許外，若涉及職業上的業務活動，也必須已遵守各職業相關法令并履行相關義務，才能被認為是社會上或職業上适當或正當行為”。律師的業務行為隻要符合業務規範，就不應被任意幹涉。
該問題的核心涉及跨法域的違法性判斷，其根基為“法秩序統一性”和“緩和的違法一元論”。法秩序統一性堅持違法性判斷的統一性，對于同一個法律事實，應當在整體法秩序視野下判斷其違法性，不同法領域的違法性判斷應當保持一緻，不應出現矛盾的結論。緩和的違法一元論建立在法秩序統一性的基礎之上，堅持刑法最後法、保障法的性質，認為一般違法性是刑事違法性的必要條件，而非充分條件。欠缺一般違法性的行為，也不具有刑事違法性；而具有一般違法性的行為，僅能充足一般違法性的要件，并不必然具有刑事違法性，除非質和量達到一定标準從而滿足可罰的違法性的構成要件。
當律師的行為符合全部業務規範，在非刑法規範上均被評價為合法，在刑法上卻認為其構成犯罪，明顯背離了法秩序統一性，不符合國民的合理期待。因此，隻要律師的業務行為符合全部業務規範，在刑法上就應當被評價為合法，絕不可能構成犯罪。“在規範、科學的職業行為規則的指導下的律師行為，應當受到保護。”即使律師的行為違反相關業務規範，也僅滿足了一般違法性的要件，可以按照《合同法》《律師法》等規定追究其責任，但是否具有刑事違法性仍需從“質”和“量”兩個方面綜合判斷，隻有當行為在“質”和“量”上同時達到該當刑罰制裁的程度，才可能構成刑法上的犯罪。
綜上，在客觀方面，隻有當業務行為超出最大射程，具備法益侵害的緊迫性，且同時明顯違反相關業務規範時，才能被認為超出社會相當性或職業相當性的範疇而符合客觀危害性的标準。當然，客觀方面的三個因素并不是完全割裂的關系，其具有天然的緊密聯系性，超出最大射程的業務行為必然違反業務規範，違反規範的業務行為有時伴随法益侵害的緊迫性，因此三者通常無法獨立判斷，而是綜合判斷。
（二）主觀方面：是否具有确定的故意
确定的故意指确切認識的場合，即行為人确切認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，仍然希望或者放任結果的發生。未必的故意又稱不确定的故意，指可能認識的場合，即行為人沒有确切認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，隻是認識到自己的行為有被犯罪利用的可能性。确定的故意和未必的故意不完全等同于刑法中的直接故意和間接故意，前者僅以認識因素為區分标準，不考慮意志因素；而後者除了認識因素的區分，還包括意志因素的區分，且以意志因素為核心。主觀上通過确定的故意限縮中性業務行為成立幫助犯的範圍，關鍵在于判斷中性業務行為人是否明确認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，如果僅具有可能的、模糊的認識，則應當被排除在幫助犯的範圍之外。主觀方面的證成需要解決兩個主要問題：第一，故意二分說是否具有合理性；第二，為何僅具有未必的故意不能成立幫助犯。
1．故意二分說合理性證成
理論上對羅克辛主張的故意二分說的批判主要有兩點：第一，我國刑法條文沒有為确定的故意和未必的故意的區分提供法條依據；第二，二者的界分标準模糊，具有主觀恣意性，實踐中難以判斷。但是上述兩個批判理由存在問題，故意二分說具有合理性和可行性。
對于第一點批判，确定的故意和未必的故意的區分和我國刑法條文并不沖突。我國刑法條文同樣并未明确區分直接故意和間接故意，《刑法》第14條僅對故意犯罪做了籠統規定，将其區分為認識因素和意志因素兩個方面。其中，認識因素包含明知必然和明知可能，意志因素包含希望和放任，直接故意和間接故意是對認識因素和意志因素不同組合得出的概念，其主要區别體現在意志因素；而确定的故意和未必的故意，并未脫離《刑法》第14條對故意犯罪的定義，隻是主要區别轉向認識因素，前者為明知必然，後者為明知可能，和我國刑法規定并不沖突。
對于第二點批判，界分标準模糊和判斷困難是兩個不同性質的問題，界分标準清晰依然可能存在判斷困難的問題，不能将實踐中的判斷困難一味歸咎于界分标準模糊，甚至批判其具有主觀恣意性。确定的故意和未必的故意，界分标準是非常明确的，即在認識因素上，是否認識到了正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，隻是由于其系主觀因素，是内化于行為人内心、獨為行為人所知的因素，因此實踐中有時難以判斷。但是，直接故意和間接故意的區分也存在同樣的問題，可以說主觀因素的判斷，甚至是法律判斷在實踐中都存在判斷困難的問題，因為其背後隐含着價值判斷，價值判斷天然具有模糊性，以此為由批判故意二分說缺乏說服力。主觀恣意性的問題在主觀說中也許存在，但在折中說中已經被克服。不同于主觀說的主觀定罪思想，折中說堅持主客觀相統一的基本原則，第一步先通過客觀方面限縮幫助犯的成立範圍，其次再考慮主觀方面，對犯罪進行二次限縮，主觀因素發揮着縮小犯罪圈而非擴大犯罪圈的作用。
2．僅具有未必的故意不能成立幫助犯
隻有當中性業務行為人明确認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，且認識到自己的行為對正犯行為的促進作用，仍然希望或者放任結果的發生，才有可能成立幫助犯，僅僅是認識到自己的行為有被犯罪利用的可能性，不能成立幫助犯。
第一，社會生活應當以合秩序為原則，以失序為例外，社會行為的原初設定應當默認為合法行為，違法行為和犯罪行為均為越軌行為。因此，業務行為人提供業務時，應當默認接受業務方實施的是合法行為而非違法行為，業務行為被犯罪利用為低概率事件，是個例。如果僅僅認識到業務行為有被犯罪利用的可能性就能成立幫助犯，就意味着業務行為被犯罪利用為高概率事件，本質上是将失序作為社會生活常态，将違法行為甚至是犯罪行為作為社會行為的通常狀态，顯然與常理相背離。隻有當業務行為人明确知道對方的犯罪意圖和犯罪行為時，才符合例外情況，有成立幫助犯的可能性。
第二，信賴原則可以為此提供依據。基于第一個理由，業務行為人在提供業務時，有合理理由信賴接受業務方的行為處在社會正常軌道之上，不會将業務行為作為犯罪的條件加以利用。此種合理信賴為默認狀态，因此，業務行為人沒有具體審查、核實對方行為合法性與否的義務，隻有當明确認識到對方行為的違法性仍然為其提供業務時，才可能打破信賴原則。
第三，如果基于未必的故意也可以成立幫助犯，就意味着無故給業務行為人施加了審查接受業務方的行為合法性的義務，并且要求在排除對方一切犯罪可能性的前提下，才能向其提供業務行為。但是，排除對方一切犯罪可能顯然是無法實現的，因為任何行為都有可能成為犯罪利用的條件，中性業務行為尤其容易被犯罪所利用，因為其屬于社會生活的日常行為，具有極廣的覆蓋面和極大的輻射性，例如出售酒精、打火機、刀具等危險物品的商家在交易時根本無法确定買家一定不會用于犯罪。如果業務行為人隻要認識到對方有可能利用自己的業務行為實施犯罪，即使這種可能性處于不确定的狀态，也可以構成幫助犯，這顯然不當地加重了業務行為人的義務，導緻社會日常行為無法正常進行，嚴重限制了正當業務行為的成立空間，甚至影響正常的社會生活。
因此，在主觀方面，業務行為人必須具有确定的故意，僅具有懷疑的主觀印象或者模糊的認識，不能成立幫助犯。具體表現為，在認識因素上，行為人明确認識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，以及業務行為對正犯行為的促進作用；在意志因素上，行為人希望或者放任結果的發生。見圖1。
五.結論
律師中性業務行為刑事可罰性認定的構建方案關系着刑法自由保障和法益保護兩個永恒價值的動态平衡。刑法應當為律師的中性業務行為保留相對幅度的職業自由和行動自由範圍，保障中性業務行為的存在空間，同時也應當為其劃定邊界，防止中性業務行為泛化為逃脫犯罪的免死金牌。然而，縱觀我國現行法律規定和司法實踐，中性業務行為存在逐漸偏離中立性而向幫助性靠攏的傾向，存在着大量将律師正當業務行為以犯罪論處的現象，因此有必要對觀點進行糾偏。全面可罰性說形式地套用共同犯罪理論，将中性業務行為全部納入幫助犯的範疇，構成對律師職業行動自由的不當限制，限制可罰性說中的折中說兼顧主客觀兩個方面的考察，具有相對的合理性。基于限制可罰性說之折中說的理論立場構建律師中性業務行為的刑事責任判定機制，當且僅當業務行為人客觀上存在對業務目的的嚴重偏離引起質變、進而超出業務行為的最大射程，行為無明顯時空間隔、具備法益侵害的緊迫性，且違反相關業務規範，主觀上對正犯的犯罪意圖、犯罪行為以及業務行為對犯罪的促進作用有明确認識，且希望或放任法益侵害結果的發生時，中性業務行為内部有益性與有害性的異質拉鋸才得以結束，進而倒向可罰性的範疇。
律師制度是法治建設的重要一環，保障律師中性業務行為的自由空間意義重大。司法實踐中，大量的律師中性業務行為被錯誤地認定為幫助犯，落入刑法的處罰範圍，這引發我們對既有理論和理念的警惕和反思。過分限制中性業務行為的自由空間，會導緻律師制度的全面崩潰，動搖法治建設的根基，避免這一惡果的發生是未來刑法理論和實踐需要努力的方向。
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湖湘法學評論 | 邵長茂：構建與高水平社會主義市場經濟體制相适應的民事強制執行制度體系
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