作者簡介
劉怡達，男，1991年生，湖南洞口人，2003网站太阳集团副教授，法學博士，研究方向：中國憲法學。
摘要
立法根據條款是法律文本的重要組成部分，立法以何為據則是立法時經常遇及的問題。在全國人大及其常委會制定的現行有效法律中，有約三分之一的法律設有立法根據條款，且《憲法》是最常見的立法根據。随着法律的修改，其中的立法根據條款也會發生變遷。居于篇首的立法根據條款雖不直接調整社會行為，但具有“依憲立法的自我确認”“科學立法的原則宣示”“法律适用的概括指引”和“法律性質的間接闡明”等多重功能。不過，無論是立法根據條款的形式還是内容均存在不少缺憾，為此，需要對“是否規定立法根據”“如何選取立法根據”和“怎樣表達立法根據”等問題作出科學合理的解答，進而完善與立法根據條款相關的立法技術規範。
關鍵詞：法律；立法根據條款；立法技術規範；全國人大及其常委會；立法法
一、問題的提出
立法者在制定一部法律時，首先要解決立法的由來問題，其中就包括立法以何為據，即通常所說的立法根據。正是緣于此，我國很多法律都會對立法根據作出規定，且常被置于法律文本之首的第1條。盡管立法根據條款所處位置相當“顯眼”，但由于相關規定并不直接調整法律主體的行為，加之立法根據條款的表述比較簡潔，短則數字、多則十餘字，因而容易被人們誤認為是可有可無的“裝飾品”，以至于成為最不引人關注的條款之一。事實上，對于一部法律而言，立法根據條款一方面發揮着合法化的重要功能，因為在層次分明的法律體系當中，任何立法均不得與上位法相抵觸，而在立法根據條款中載明“根據上位法制定”，便在形式上完成了所立之法的合法性論證；另一方面，立法根據條款亦得用以表征法律的可行性，因為調整社會關系的法律必須契合社會現實，此即現行《立法法》第7條要求的“立法應當從實際出發”，而在立法根據條款中載明“根據實際情況”，便可在一定程度上說明這部法律的規定符合實際情況，因此是具有可行性的。
大緻而言，有關立法根據條款的研究可分為兩類：一是整體研究，主要是将其作為一個立法技術問題加以分析。比如有論者認為，立法根據可區分為法律根據和事實根據，其中的事實根據乃是“普遍社會問題的濃縮且恰好在社會公衆中具有重大影響而被立法者所注意”。亦有論者認為，立法根據是制定法律時所依據的上位法，相同位階或更低位階的法律不得作為立法根據。還有論者揭示了立法根據條款存在的問題，包括表述模糊混亂、用語不夠規範、選取的立法根據不合理等。二是個案研究，因為很多法律都有立法根據條款，所以在法律制定及實施過程中，也會對立法以何為據的問題展開探讨。例如，《香港特别行政區維護國家安全法》的立法根據是《憲法》《香港特别行政區基本法》和《關于建立健全香港特别行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，有論者認為這三重根據的作用分别是“提供宏觀的立法正當性”，“提供立法原則及理念”，以及“為具體内容設置基本框架”。當然，最具代表性的無疑是在《民法典》和《物權法》等重大民事立法活動中，圍繞是否需要規定“根據憲法，制定本法”的争辯。
總的來說，整體研究揭示了“立法以何為據”問題的一些宏觀規律，但未能注意到不同法律制定時的差異化考量，特别是某些法律在後續修改時，其中的立法根據條款還會發生或大或小的調整；而個案研究缺乏整體視野，難以提煉出有關立法根據條款的規律性認識。考慮到立法根據條款的設定，很大程度上緣于立法者的集體意志，即立法者認為立法以何為據更加合适，便會選取何種内容作為立法根據。如此一來，考察法律文本中的立法根據條款，自然要借助于曆史解釋的方法以便探明立法原意。《全國人民代表大會常務委員會公報》刊載的“法律草案說明”“法律草案修改情況的報告”和“法律草案審議結果報告”等立法背景資料，可以說是立法原意的具體載體。當然，此類公開的立法背景資料相對簡略，對立法根據條款的說明往往是一筆帶過乃至隻字不提。相較而言，立法機關工作人員編寫的“法律釋義”對立法根據條款的解讀更具體，且具有接近立法原意的優勢。因此，本文嘗試整合兩類不同的研究範式，以全國人大及其常委會的立法實踐為樣本，通過系統梳理《全國人民代表大會常務委員會公報》刊載的立法背景資料，以及“法律釋義”對立法根據條款的解讀，觀察全國人大及其常委會是如何為法律選擇立法根據的，以期對“立法以何為據”這一問題進行經驗總結和反思。
二、立法根據條款的設置現狀
在很大程度上來說，法律文本中的立法根據條款，反映了立法者對“立法以何為據”問題的認識，既包括是否需要在法律文本中表明立法根據，以及選取哪些内容作為立法的根據。全國人大及其常委會作為行使國家立法權的國家機關，先後制定了數百部法律，在這其中，設有立法根據條款的法律究竟有多少部，以及傾向于将哪些内容作為立法根據？再者，法律在制定後不可能一成不變，往往會經曆頻次不一的修改，而在此過程中，立法根據條款是否會發生調整，以及調整背後的緣由為何？為了探明這些問題，有必要系統梳理立法根據條款的現狀，繼而從中提煉出若幹規律性認識。
（一）立法根據條款的有無
除《憲法》及《憲法修正案》外，截至2024年3月11日十四屆全國人大二次會議閉幕，全國人大及其常委會制定的現行有效法律共有299部。如圖1所示，在這299部現行有效法律當中，設有立法根據條款的法律有111部，占比37.12%；相比之下，沒有立法根據條款的法律數量更多，達188部之多，占比62.88%。之所以出現此種情況，很大程度上是緣于全國人大及其常委會制定的法律效力位階極高，僅次于具有最高法律效力的《憲法》。因為對下位法來說，一個很重要的功能是對上位法加以具體化，此時的下位法便會将上位法作為立法根據。國務院制定的執行性行政法規是典型例證，比如《計量法實施細則》第1條規定的“根據《中華人民共和國計量法》的規定，制定本細則”。于此層面而言，某部法規範的效力位階越高，能夠作為其立法根據的法規範相應越少。加之全國人大及其常委會制定的法律，乃是國家立法權行使的産物，相較于行政立法權、監察立法權和地方立法權，國家立法權具有極大的制度創設能力，可以“為國家和全社會創制各項制度和行為規範”。此種創制性也使得法律并不必然要尋得一個立法根據。
圖1現行有效法律中立法根據條款的有無情況
為了使龐大的法律體系顯得秩序井然，通常的做法是進行法律部門的劃分。于中國特色社會主義法律體系而言，主要是按照調整對象和調整方法的差異，将其劃分為7個法律部門。如圖2所示，現行有效的111部設有立法根據條款的法律，分布在不同的法律部門當中，尤其集中在憲法相關法和行政法，分别有42部和38部，其他法律部門中設有立法根據條款的法律相對較少。這主要是因為法律的效力位階僅次于《憲法》，以至于能夠成為法律立法根據的主要是《憲法》，而在衆多的法律部門當中，在内容上與《憲法》關聯最密切的無疑是憲法相關法和行政法。特别是憲法相關法乃是“與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權運作等方面的法律規範”， 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《中國特色社會主義法律體系》，人民出版社2011年版，第16頁。這使得憲法相關法中設有立法根據條款的法律部數最多。與此不同的是，在經濟法和民法商法這兩大法律部門中，法律部數不在少數，但設有立法根據條款的法律較少。這是因為民商事活動和市場經濟領域是改革開放的“主戰場”，“摸着石頭過河”的改革方法論在立法中的體現便是國務院可通過行政法規來“先行先試”，待條件成熟後再制定法律。這使得法律中的很多内容事實上源于成熟的行政法規，但法律制定時不會以作為下位法的行政法規為立法根據。
圖2不同法律部門中立法根據條款的分布情況
（二）立法根據條款的内容
對于“立法以何為據”的問題，當立法者決定在法律文本中設定立法根據條款之後，随即而來的問題便是，應當選擇哪些内容作為立法根據。由圖3可以看出，在現行有效的法律當中，有關立法根據條款内容的規定也不盡相同。
圖3立法根據條款的内容分布情況
一是在立法根據條款中僅規定《憲法》，将《憲法》作為立法的唯一根據，這也是最為常見的，共有92部現行有效法律選擇此種模式。一方面，立法者将《憲法》作為整體意義上的立法依據，實踐中最典型的當屬“根據憲法，制定本法”的規定。此時，《憲法》提供的立法根據既包括直接依據，比如《國旗法》規定“根據憲法，制定本法”，現行《憲法》第141條第1款對國旗的規定構成直接依據；亦包括間接依據，比如《個人信息保護法》之所以規定“根據憲法，制定本法”，這是考慮到“我國《憲法》雖然沒有對個人信息保護問題作出直接規定，但有間接涉及”。另一方面，在極少數情況下，立法者會明确根據的是《憲法》中的哪些規定，例如，2024年3月修改前的《國務院組織法》第1條規定，“根據中華人民共和國憲法有關國務院的規定，制定本組織法。”
二是将《憲法》和法律作為立法的共同根據，共有13部現行有效法律選擇此種模式。此時，《憲法》所提供的往往是間接根據，法律提供的則是一種直接根據。例如，《香港特别行政區駐軍法》第1條把《憲法》和《香港特别行政區基本法》作為立法根據。《香港特别行政區基本法》第14條第1款明确規定了“中央人民政府負責管理香港特别行政區的防務”，是故該法律屬于直接根據。而《憲法》對武裝力量建設、鞏固國防和特别行政區制度的規定，則構成制定《香港特别行政區駐軍法》的間接根據。再如，《監察官法》第1條規定“根據憲法和《中華人民共和國監察法》，制定本法”，其中，《憲法》的根據作用表現在“為設立國家和地方各級監察委員會提供了根本法保障”，《監察法》則是“為監察官制度确立了直接法律基礎”。通常來說，因為法律提供的是直接根據，所以共同根據中的法律大多有明确指向，但極少數法律是模糊處理，即《科學技術普及法》第1條和《無障礙環境建設法》第1條規定“根據憲法和有關法律”，并未言明其中的法律為何。
三是将《憲法》和實踐作為立法的共同根據，共有兩部現行有效法律選擇此種模式，分别是《刑法》和《民事訴訟法》。這兩部法律之所以将《憲法》作為立法根據，是因為法律中的不少制度設計源自于《憲法》的規定。例如，“憲法關于國家維護社會秩序、鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”“關于保護人身權利、民主權利的規定等等，都是制定刑法的依據。”至于作為立法根據的實踐，包括以往的經驗和當前的情況這兩方面的内容，比如《民事訴訟法》第1條規定的“結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定”，該規定其實是對《民事訴訟法（試行）》的承繼。此處的經驗就包括“審理民事案件着重調解，是我國多年來行之有效的成功經驗”，而對審理期限“不作這樣的硬性規定，是從實際出發”，等等。
四是将《憲法》、法律和有關法律問題的決定作為立法的共同根據，即《香港特别行政區維護國家安全法》一方面将《憲法》和《香港特别行政區基本法》作為立法根據，這可以表明立法“符合憲法規定和憲法原則，符合‘一國兩制’方針和香港基本法”。另一方面表明是根據《關于建立健全香港特别行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》制定的，這是因為該決定明确授權全國人大常委會“就建立健全香港特别行政區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律”，同時，《香港特别行政區維護國家安全法》主要内容也源自于上述決定，即“關于香港特别行政區維護國家安全制度安排的核心要素，已經在全國人大《決定》中作出了基本規定”。
五是将《憲法》、法律和實踐作為立法的共同根據，共有兩部現行有效法律選擇此種模式，分别是《全國人民代表大會議事規則》和《全國人民代表大會常務委員會議事規則》，比如《全國人民代表大會議事規則》第1條規定的“根據憲法、全國人民代表大會組織法和全國人民代表大會的實踐經驗，制定本規則”。這三類根據在不同方面發揮功用，此處可以全國人大會議舉行時間的規定為例來說明，即之所以規定“全國人民代表大會會議于每年第一季度舉行”，便是考慮到“憲法和全國人大組織法規定全國人大每年舉行一次，沒有規定會議舉行的時間。草案根據代表的意見和這幾年的實際情況，規定全國人大會議于每年第一季度舉行。”
六是僅在立法根據條款中規定某部法律，将該法律作為立法的唯一根據，現行有效法律中僅有1部是如此，即《公職人員政務處分法》第1條規定的“根據《中華人民共和國監察法》，制定本法”。這是因為“政務處分這個法律概念是由《監察法》首次規定的”，除此之外，《監察法》對政務處分作出的原則性規定，也有賴于《公職人員政務處分法》的具體化。但此時會引發法律效力位階的判斷難題，即作為立法根據的法律通常是所立之法的上位法，那這是否意味着《監察法》的效力層級高于《公職人員政務處分法》？
（三）立法根據條款的變遷
為了與社會發展相适應，法律需要适時進行修改。即便立法根據條款不直接調整主體的行為，但其内容有時也會在法律修改過程中發生變遷。概言之有以下四類變遷模式，分别是“從無到有”“從有到無”“内容增删”和“表述調整”。
表1立法根據條款“從無到有”的變遷情況
于表1中的8部法律而言，在最初制定時本來沒有立法根據條款，待到之後修改時方才對立法根據作出明确規定。值得注意的是，這8部法律的制定都有明确的憲法依據，最典型的便是國家機關組織法的立法委托。例如，根據現行《憲法》第78條的規定，全國人大的組織和工作程序由法律規定，這要求立法機關就全國人大的組織問題進行立法。事實上，全國人大1982年12月在制定《全國人民代表大會組織法》時，也是以《憲法》為根據進行的，即“這次拟定的《全國人民代表大會組織法（草案）》，根據憲法的有關規定，并總結我國建立全國人民代表大會以來的工作經驗”，但當時并未把《憲法》載入立法根據條款。與此不同的是，同日頒行的《國務院組織法》第1條明确規定，“根據中華人民共和國憲法有關國務院的規定，制定本組織法。”此種差異很大程度上是延續慣例的結果，即1954年9月制定的《全國人民代表大會組織法》和《國務院組織法》，前者未規定立法根據，後者則規定“根據中華人民共和國憲法第四十八條第二款制定”。
表2立法根據條款“從有到無”的變遷情況
表2中的4部法律在制定時本來明确了立法根據，待到之後修改時卻把立法根據條款删去了。背後的原因是多方面的，既有可能是立法根據發生了變化，比如1989年12月通過的《環境保護法》，是全國人大常委會在《環境保護法（試行）》的基礎上修改而成的，在此過程中删去立法根據，是由于“環保法（試行）是依據1978年憲法第十一條制定的”，“因此，環境保護法的立法依據發生了變化”。也有可能是法律起草者認為不必規定立法根據，比如全國人大常委會2005年10月修改《公司法》時删去“根據憲法”的内容，是考慮到“一切法律、法規、規章都不得與憲法相抵觸，所以沒有必要每一部法律中都要規定‘根據憲法’的内容”。當然，即使删去了“立法根據條款”，原有的立法根據依然可在事實上發揮根據的作用。例如，1986年12月通過的《郵政法》規定“根據《中華人民共和國憲法》，制定本法”，《憲法》的根據作用就包括“依據《憲法》關于公民通信自由和通信秘密受法律保護的規定，對公民的通信權利給予了充分的尊重和切實的法律保護。”即便2009年4月修改《郵政法》時删去了上述立法根據，但現行《郵政法》仍然在第1條把“保護通信自由和通信秘密”規定為立法目的。
表3立法根據條款“内容增減”的變遷情況
不同于立法根據條款“從無到有”或“從有到無”的變遷，表3中的4部法律在修改過程中，隻是對立法根據的内容進行了增添或者減少。一方面，之所以在立法根據條款中減少立法根據，一個很重要的原因是立法者認為不必規定。例如，1979年7月制定的《刑事訴訟法》把“憲法”“馬克思列甯主義毛澤東思想”和“無産階級專政的具體經驗”等一同作為立法根據，待到1996年3月修改時僅保留了“憲法”這一個立法根據。這是因為《刑事訴訟法》制定時“我國憲法尚未修改，由于我國憲法于1982年已作了修改，堅持四項基本原則已規定在憲法之中。制定刑事訴訟法的根據是憲法，既然憲法已包含了原條文規定的指導思想和人民民主專政的内容，因此，修改刑事訴訟法時，對該條作必要的修改”。另一方面，在立法根據條款中增加内容，主要緣于相關新法律的出台。比如2006年6月修改的《義務教育法》，把《教育法》納入立法根據條款，這是因為1986年4月制定《義務教育法》時《教育法》尚未出台，而全國人大1995年3月通過的《教育法》“是教育法規體系中的‘母法’，其第18條關于義務教育制度等的規定是義務教育法的直接立法依據”，故在後續修改時需把《教育法》增列為立法根據。
表4立法根據條款“表述調整”的變遷情況
相較于前述三類變遷而言，表4中的5部法律隻是立法根據條款表述略微有所調整，并無多少實質性的變化，而此類變化又大多緣于立法技術規範的要求。例如，當《憲法》被載入立法根據條款時，其表述不再是“《中華人民共和國憲法》”而是“憲法”。特别是全國人大常委會法制工作委員會2009年10月印發的《立法技術規範（試行）（一）》明确要求，“引用《中華人民共和國憲法》時，不用全稱，也不加書名号，直接表述為‘憲法’。”再如，當《憲法》或法律成為立法根據時，不再援引具體條款，而是籠統地把《憲法》或者某部法律作為立法根據。
三、設置立法根據條款的功能
由上可見，在全國人大及其常委會制定的法律中，有相當一部分明确規定了立法根據。對一部完整的法律文本而言，可以說沒有一個條款是多餘的，居于篇首的立法根據條款亦不例外。不過，立法根據既非調整社會行為的法律規則，亦有别于體現法律精神和價值的法律原則，既然如此，立法者為何還将立法根據載入法律文本，主要緣于立法根據條款具有的特定功能。
（一）依憲立法的自我确認
以現行有效的111部規定了立法根據的法律來看，《憲法》是立法根據條款中最為常見的内容，共有110部法律把《憲法》單獨或與其他内容共同作為立法根據。通常來說，下位法的立法根據主要是上位法，甚至有論者認為，若無直接或間接的上位法，可不寫立法根據。于全國人大及其常委會制定的法律而言，其效力位階僅次于《憲法》，或者說法律的上位法隻有《憲法》，如此一來，法律制定者欲将某部法規範作為立法根據，往往隻能選擇具有最高法律效力的《憲法》。随之而來的問題是，全國人大及其常委會在制定法律時，為何要把《憲法》作為立法根據？
一方面，依憲立法是實施《憲法》的重要方式，即“通過完備的法律推動憲法實施，保證憲法确立的制度和原則得到落實”。這是因為居于國家根本法地位的《憲法》，無法對所有事項作出事無巨細的規定，更加詳緻的規定往往需要在立法中完成。特别是現行《憲法》中有諸多“由法律規定”的内容，這既是制憲者和修憲者對立法者的一種授權，亦讓立法者承擔了一項憲法義務，即立法者應當根據《憲法》制定相應的法律，以便《憲法》上的規定能夠借由立法得以具體化。例如，根據現行《憲法》第78條的規定，全國人大的組織和工作程序由法律規定，為此，全國人大1982年12月制定了《全國人民代表大會組織法》，并在2021年3月對該法修改時增加了“根據憲法，制定本法”。立法根據條款中的此般規定，意在表明《全國人民代表大會組織法》“是憲法有關規定的立法實施”。
另一方面，根據現行《憲法》第5條第3款的規定，一切法律都不得同《憲法》相抵觸，可以說，依憲立法是維護《憲法》最高法律地位和國家法制統一的必然要求。這要求立法者在制定法律時，首先須确保所立之法符合《憲法》，而在立法根據條款中載明“根據憲法”，便可視作立法者對依憲立法的自我确認。特别是某部法律在制定過程中面臨合憲性質疑，或是其中存在與《憲法》潛在不一緻的規定，此時的立法者更有必要和意願去證成其是在依憲立法。《物權法》制定過程中合憲與否的論争是典型例證，為此，雖然最初公開征求意見的《物權法（草案）》并未規定立法根據，但最終通過的《物權法》在立法根據條款中明确規定“根據憲法，制定本法”。再如，《香港特别行政區基本法》第5條規定，香港特别行政區保持原有的資本主義制度，這有異于現行《憲法》規定的“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”。在《香港特别行政區基本法（草案）》的起草者看來，“我國是社會主義國家，社會主義制度是我國的根本制度，但為了實現祖國的統一，在我國的個别地區可以實行另外一種社會制度”，并表明“現在提交的基本法（草案）就是以憲法為依據”。于是，《香港特别行政區基本法》在序言中載明其是“根據中華人民共和國憲法”制定的，以此證成這部法律及其在香港特别行政區确立資本主義制度的合憲性。
（二）科學立法的原則宣示
根據《憲法》制定法律，所立之法不得與《憲法》相抵觸，這是對立法工作最基本的要求。除此之外，法律是用來調整現實的社會關系，因而必須契合社會現實的需要，科學地設定主體的行為規則，這進一步要求立法者應做到科學立法。而“科學立法的核心在于尊重和體現客觀規律”，此即《立法法》第7條規定的“立法應當從實際出發”。正是緣于此，一些法律會把“實踐”作為立法根據，在現行有效的法律中，有4部法律的立法根據條款中含有“實踐”的内容，分别是《全國人民代表大會議事規則》第1條規定的“根據……全國人民代表大會的實踐經驗”，《全國人民代表大會常務委員會議事規則》第1條規定的“總結全國人民代表大會常務委員會工作的實踐經驗”，《刑法》第1條規定的“結合我國同犯罪作鬥争的具體經驗及實際情況”，以及《民事訴訟法》第1條規定的“結合我國民事審判工作的經驗和實際情況”。
盡管上述4部法律對立法根據中的“實踐”表述不盡一緻，但其功能都是立法者借此宣示其制定的法律是科學立法的産物。例如，早在全國人大常委會1982年3月通過的《民事訴訟法（試行）》中，便已有“結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定”的規定，這是因為“《中華人民共和國民事訴訟法草案》力求總結我國長期行之有效的處理人民内部矛盾和民事審判工作的經驗”。待到1991年4月，全國人大在将《民事訴訟法（試行）》修改為《民事訴訟法》時，依然在立法根據條款中保留了“結合工作經驗和實際情況”的内容。當然，從實際出發進行科學立法，并不隻是一種原則性宣示，還體現到法律條文的拟定和具體制度的設計當中。比如《民事訴訟法》最初規定共同訴訟和代表人訴訟等制度，便是為了解決社會實踐中的真問題，即“近些年來，發生了一些侵害衆多人民事權益的案件”，新增這些制度設計可以“便利衆多當事人進行訴訟，便利人民法院審理這類案件”。
（三）法律适用的概括指引
全國人大及其常委會制定了為數衆多的法律，以至于當法律适用者面臨具體個案時，首先遇到的便是适用此法還是彼法的問題。為此，《立法法》第5章專門規定了法律的适用規則，而這本質上是厘清不同法律之間的關系，比如兩部法律若是上位法與下位法的關系，那自然适用效力位階更高的上位法。可法律之間的關系如何才能厘清，通常來說，上位法與下位法的關系，以及新法與舊法的關系較易判斷，較為複雜的是特别法與一般法的關系。因為上位法與下位法的關系大多在《立法法》中有明确規定，新法與舊法的關系判斷亦有頒行日期等直觀标準，而這些判斷依據在一般法與特别法的關系問題上并不具備。僅有極少數法律會言明本法與其他法律的關系，例如，根據《公務員法》第3條第2款的規定，法律對監察官、法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的，從其規定。此般規定表明《公務員法》與《監察官法》《法官法》《檢察官法》乃是一般法與特别法的關系，由此為法律适用提供有效指引。
事實上，當全國人大及其常委會在制定某部法律時，若把其他法律作為立法根據，亦可認為間接确定了不同法律之間的關系。在現行有效的法律中，共有17部把其他法律單獨或與别的内容共同作為立法根據，進而可據此獲悉該法律與作為立法根據的法律之間的關系。但随之而來的問題是，二者究竟是何種關系？比如有論者認為，“在法律文本中明确立法根據條款，則讓人們能夠把握該法與其所依據的法的上下位階關系，從而能夠正确地适用法律”。可問題是，對于全國人大及其常委會制定的法律而言，其與立法根據條款中的法律居于同等效力位階。盡管某些由全國人大常委會制定的法律，将全國人大制定的基本法律作為立法根據，比如《公職人員政務處分法》表明其立法根據是《監察法》，理論上亦不乏“基本法律效力高于非基本法律”的觀點，但基本法律和非基本法律在《立法法》中均被籠統稱作“法律”，且未表明二者效力位階孰高孰低。
由此觀之，當某部法律把其他法律作為立法根據時，二者更接近于特别法與一般法的關系。例如，《駐外外交人員法》明确把《公務員法》作為立法根據，這是考慮到駐外外交人員屬于公務員的範疇，但“駐外外交人員的職責任務、管理制度等與國内公務員有所不同，需要在公務員法的基礎上通過專門立法加以規範”。如此一來，《駐外外交人員法》乃是一部關于駐外外交人員這類特殊公務員的特别法，而《公務員法》則是一部關于各類公務員的一般法，假若涉及到的主體是駐外外交人員，那麼應當優先适用《駐外外交人員法》。除此之外，立法根據條款對法律适用的概括指引功能，還表現在立法根據中的法律可以作為補充适用的法規範。因為根據一般法制定的特别法，既有相較于一般法的特别規定，亦不乏相當的共通之處，但為了避免簡單重複，特别法往往不會對共通之處作出規定，于是，當特别法對某一事項欠缺規定時，便可從立法根據中的一般法中尋找相關的規定。比如《高等教育法》第1條載明其是根據《教育法》制定的，這是因為“高等教育法是教育法的配套法律，着重對高等教育的特殊問題作出補充性的規定”，但“教育法對高等教育和其他教育的共同性問題已經作出規定的，高等教育法基本上不再重複”，因此對于高等教育領域的法律适用問題，《高等教育法》理應優先于《教育法》，假若前者欠缺規定，方得适用後者。
（四）法律性質的間接闡明
因調整的社會關系及調整方式不同，法律的性質随之有所差異，法律性質的确定并非無足輕重之事，而是會影響到法律調整對象的劃定和調整方式的選取。比如《家庭教育促進法》被定性為社會法，這有異于《教育法》《高等教育法》和《民辦教育促進法》等行政法，由此表明《家庭教育促進法》調整的主要是未成年人父母或其他監護人實施家庭教育的行為，國家在其中扮演的不是“強制者”角色，而是提供指導、支持和服務。某部法律的性質可以從多方面探析，其中包括由立法根據條款間接闡明。
在《勞動合同法》制定過程中，《勞動合同法（草案送審稿）》曾把《合同法》作為立法根據，而在全國人大常委會初次審議的《勞動合同法（草案）》中，立法根據條款變更為“根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法”。可以說，《勞動合同法》以《合同法》還是《勞動法》為立法根據，很大程度上決定了這部法律應當歸屬于私法或是社會法。誠然，勞動合同具有民商事合同的外觀，但勞動合同法律制度更側重于保障勞動者的權益，加之勞動合同制度本就是由《勞動法》确立的，因此《勞動合同法（草案）》才将《勞動法》作為立法根據。當然，最終審議通過的《勞動合同法》未再規定立法根據，不過，這更多的是一種立法技術上的考量，即“立法依據必須是比本法案位階高的法律法規。但根據《立法法》，《勞動法》不是全國人大制定的基本法律，它和《勞動合同法》一樣由全國人大常委會所制定”。盡管如此，《勞動合同法》依然貫徹了保護勞動者合法權益的理念。
此外，在一些法律修改過程中，立法根據條款的内容會發生改變，由此使得法律的性質和定位有所調整。例如，全國人大常委會1996年5月制定的《職業教育法》，把《教育法》和《勞動法》作為立法根據，這是考慮到“職業教育法是教育法的配套法律，同時又與實施勞動法關于職業培訓的内容有着密切的聯系”。待到2022年4月，全國人大常委會對《職業教育法》進行修改，在《職業教育法（修訂草案）》當中，立法根據增加了《憲法》，但最終審議通過的《職業教育法》僅在立法根據條款中保留了《憲法》，此前的《教育法》和《勞動法》均被删去。對于立法根據的此般調整，有論者認為修訂後的《職業教育法》“在法律地位上與教育法并列，意味着國家教育基本制度獨立出一個新的體系”。當然，法律的性質和定位根源于法律調整的事項，《職業教育法》定位的上述調整，同樣是因為職業教育在整個教育體系中定位的變化，即職業教育被擺在與普通教育同等重要的地位，這“改變了職業教育在整個‘大教育’體系中的定位”，規範職業教育活動的《職業教育法》也應随之調整。
四、立法根據條款的完善思路
對法律的制定和實施而言，立法根據條款發揮着重要功能，全國人大及其常委會亦在大量的法律中設置了立法根據條款。不過，無論是立法根據條款的形式還是内容，均存在較多不足。比如有論者認為，立法根據不宜同時包括《憲法》和法律，因為二者處在不同的效力位階。還有論者指出，稅收立法普遍缺乏立法根據條款，這不利于強化相關法律的合法性和正當性。事實上，立法者亦注意到相關問題，較具代表性的是《立法技術規範（試行）（一）》，其指出“法律一般不明示某部具體的法律為立法依據”；以及《立法技術規範（試行）（二）》區分了“根據”和“依據”在法律條款中的使用場景，認為把《憲法》和法律作為立法根據時應使用“根據”。不可否認，立法工作機構提出的上述立法技術規範，有助于立法根據條款的完善，但其未能關注到與立法根據相關的全部問題。大緻而言，與立法根據條款相關的問題有三，分别是要不要寫立法根據，寫哪些立法根據，以及如何寫立法根據。
（一）是否規定立法根據
如前所述，在現行有效法律的立法根據條款中，《憲法》的出現頻次最高，但在一些重大民事立法活動中，往往會引發是否需要規定“根據憲法，制定本法”的論争。此外，還有論者梳理了沒有規定立法根據的法律，認為“這種狀況應當改變”“制定法律、法規、規章，除極個别的外，都必須有根據”。那麼，全國人大及其常委會在制定法律時，是否需要規定立法根據？為了使立法根據條款發揮預期功能，若遇及以下兩種情形則應規定立法根據。
當某部法律草案面臨合憲性或合法性質疑時，應把《憲法》和相關法律作為立法根據。例如，在《香港特别行政區基本法》起草過程中，這部法律的解釋權應由何主體享有，是争議較大的話題之一。《香港特别行政區基本法》中的制度設計是，全國人大常委會享有釋法權，但可授權香港特别行政區法院在審理案件時對本法進行解釋。可問題是，根據《憲法》第67條第4項的規定，“解釋法律”的職權由全國人大常委會行使，能否将此項職權授予其他主體則未置可否。對此，《香港特别行政區基本法》起草者給出的理由是，此般規定是“為了照顧香港的特殊情況”“這樣規定既保證了全國人大常委會的權力，又有利于香港特别行政區行使其自治權。”當然，把《憲法》和法律作為立法根據，隻是在形式上消解法律草案面臨合憲性或合法性質疑，為确保所立之法符合《憲法》和法律，還應對法律草案的内容進行調整。比如在《草原法》制定過程中，《草原法（草案）》一度規定，屬全民所有但已長期固定歸集體使用的草原，經特定程序可劃歸集體所有。此般規定與《憲法》對國家所有權的規定存在不一緻，為此修改為“全民所有的草原，可以固定給集體或者個人長期使用”。
如果法律已設有立法根據條款，除非有重大理由，否則後續修法時不宜删去立法根據。例如在1993年12月制定的《公司法》中，第1條明确規定“根據憲法，制定本法”。同時在《公司法》起草過程中，亦以《憲法》為規定增加了不少内容，包括職工有權組織工會、國有企業職工代表大會和企業實行民主管理等，待到2005年10月，全國人大常委會對《公司法》進行修改，卻删去了“根據憲法，制定本法”的立法根據條款。誠然，法律并不盡然要規定以《憲法》為據，修改後的《公司法》亦不存在違反《憲法》的問題，但在修改時删去“根據憲法”的内容，容易給人們一種“不再根據憲法”的觀感。特别是我國立法過程中形成了“可改可不改的不改”的慣例，此次《公司法》修改亦曾表明“堅持‘既積極又慎重’的原則”。類似的問題還存在于《郵政法》的修改過程中，即1986年12月制定的《郵政法》明确規定“根據《中華人民共和國憲法》，制定本法”，一個很重要的考慮是“依據《憲法》關于公民的通信自由和通信秘密受法律保護的規定，對公民的通信權利給予了充分的尊重和切實的法律保護”。但在2009年4月修法時，删去了上述立法根據條款。
（二）如何選取立法根據
在明确需要設置立法根據條款後，将哪些内容作為立法根據，便成了立法過程中時常遇到的問題，理論研究也有過不少争論。比如在《職業教育法》修訂時，教育部公開征求意見的《職業教育法修訂草案（征求意見稿）》把“憲法、教育法和勞動法”作為立法根據，全國人大常委會初次審議後公開征求意見的《職業教育法（修訂草案）》亦是如此，而《職業教育法（修訂草案）（三次審議稿）》和最終修訂的《職業教育法》僅規定“根據憲法，制定本法”。在此過程中，亦有論者建議删去立法根據條款中的《勞動法》，并增加《民法典》。那麼，立法者在設置立法根據條款的過程中，選取立法根據的标準為何？
一方面，立法根據的選取不宜泛化。彭真在談及立法工作時指出，“立法需要有兩個根據，一是實際情況，二是憲法。”不過，這并不意味着所有法律都要設置立法根據條款，并把《憲法》和實踐規定在其中。因為在《憲法》具有最高法律地位的國家，一切法律均不得同《憲法》相抵觸；我國全國人大及其常委會制定法律，也是在行使《憲法》賦予的國家立法權。有論者在起草法律專家建議稿時，亦會将“根據憲法”寫入立法根據條款。同時，法律不應是空想的産物，立法工作機構及其工作人員通過開展調研、聽取各方面意見建議等方式，确保所立之法盡可能符合實際。在這個意義上來說，所有法律均是根據《憲法》，從實際出發制定的，是故沒有必要把《憲法》和實踐泛泛地作為立法根據。此外，立法根據的選取過于泛化，還表現在有些法律把“有關法律”或者“有關規定”等作為立法根據，比如2002年6月制定的《科學技術普及法》，第1條規定“根據憲法和有關法律，制定本法”。再如，在1987年11月制定的《村民委員會組織法》中，立法根據條款的表述是“根據《中華人民共和國憲法》的有關規定，制定本法”，待到1998年11月對該法進行修改時，立法根據被調整為“根據憲法，制定本法”。
另一方面，立法根據不應泛化，絕不意味着不需要立法根據，相反，當《憲法》、法律和有關法律問題的決定對制定某部法律有明确規定時，那麼該法應當将其作為立法根據。例如，《憲法》第31條規定，“在特别行政區内實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，這其實是制憲者向立法者作出的立法委托。為此，全國人大通過制定《香港特别行政區基本法》等法律，對香港特别行政區内實行的制度作出規定，自然應當将《憲法》作為立法根據。《憲法》的效力高于法律，以其為立法根據理所應當，而在一些法律和有關法律問題的決定當中，也會對其他法律的制定作出規定，此時，亦不妨礙将前者作為後者的立法根據。比如根據《監察法》第14條的規定，國家實行監察官制度，依法确定監察官相關制度。據此規定，實行監察官制度乃是一項國家義務，于是，全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關，通過制定《監察官法》對監察官制度作出規定，并将《監察法》作為《監察官法》的立法根據。
（三）怎樣表述立法根據
法律是以文字寫就的，立法根據條款如何通過文字表述出來，既是一個法律語言學問題，也是一個立法技術問題。如果法律需要規定立法根據，首先遇到的問題便是在何處規定。現行有效法律對立法根據的規定，絕大多數是在開篇第1條完成的，但《香港特别行政區基本法》和《澳門特别行政區基本法》屬于例外，其在序言中規定“根據中華人民共和國憲法”制定。這在很大程度上緣于序言的非規範性特征，因此适合用來規定規範性較弱的立法根據。比如有論者認為，法律序言“主要用于闡述該法的立法宗旨、立法依據和立法的曆史背景等”。可是《民族區域自治法》亦有序言，但其僅在序言中規定該法是在“實施憲法規定的民族區域自治制度”，而立法根據則被規定在第1條。
除了在何處規定立法根據的問題存在不一緻，現行有效法律對立法根據的表述也不盡相同。例如，同樣是把《憲法》作為立法根據，較多的是使用“根據憲法，制定本法”的表述，但也有《全民所有制工業企業法》等少數幾部法律使用全稱，即“根據《中華人民共和國憲法》，制定本法”。即便是使用全稱的立法根據條款，有些加上了書名号，有些則沒有書名号，比如《締結條約程序法》第1條規定的“根據中華人民共和國憲法，制定本法”。當然，此種表述上的差異，很大程度上是因為這些法律的制定時間不一，而不同時期的立法技術規範有别，以至于立法根據的表述方式各異。于是，随着立法技術規範的日漸成熟，立法根據的表述方式也趨于統一，此前表述各異的立法根據也被相繼修改。特别是《立法技術規範（試行）（一）》專門提及了“立法依據的表述”，認為引用的其他法律特指某部具體法律時，所引法律的名稱要用全稱并加書名号，但引用《憲法》則不用全稱也不加書名号。此後，全國人大及其常委會制定的法律總體上遵循了這一技術規範，較為典型的是《監察官法》規定的“根據憲法和《中華人民共和國監察法》，制定本法”。
如前所述，立法根據的選取不宜泛化，那是否意味着可以把立法根據規定得很具體？比如1954年9月制定的《國務院組織法》明确規定“根據中華人民共和國憲法第四十八條第二款制定”。此種做法雖然可以表明所立之法“是以憲法某些條款為直接内容依據并将之細化”，但瑕疵也是顯而易見的。一方面，在那些作為立法根據的《憲法》或法律當中，發揮“根據”功能的絕不限于某些特定條文。例如，在1984年5月制定的《兵役法》中，立法根據被表述為“根據中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務’和其他有關條款的規定”。事實上，《憲法》對中央軍事委員會職權、軍人銜級制度、殘廢軍人保障制度等的規定，在《兵役法》中也有諸多體現。以至于2021年8月修改《兵役法》時，将立法根據條款修改為“根據憲法，制定本法”。另一方面，作為立法根據的《憲法》和法律難免發生修改，修改後的條文序号可能有所調整，此時，立法根據條款中的“舊法”與修改後的“新法”将無法對應。在這個意義上來說，立法根據的表述也不應太過具體。
結語
立法根據條款是法律文本的重要組成部分，且通常被置于篇首的第1條，但相較于具體的條文而言，人們對立法根據的關注度要低得多。究其原因，既在于法律的立法根據相對單一，在那些設有立法根據條款的法律當中，最為常見的立法根據是《憲法》，以至于在法律中規定“根據憲法，制定本法”成為了一種“例行公事”；亦是由于立法根據條款的功能并未得到應有的重視，或是認為不必大費周章去規定立法根據，即便規定了立法根據也極易被視作可有可無的“點綴物”。盡管在《物權法》制定和《民法典》編纂過程中，曾引發是否規定“根據憲法，制定本法”的讨論，但該問題往往被抽象為“憲法與民法關系”，進而演化為憲法與部門法關系的研究，因此無法對立法以何為據的問題展開全面探讨。
誠然，立法根據條款涉及到所立之法與立法根據的關系，但這還是一個立法學特别是立法技術問題。作為一部規範立法活動的基本法律，《立法法》并無立法技術的具體規定，以至于全國人大常委會法制工作委員會出台了一些立法技術規範，其中就包括如何設置立法根據，但相關規定較為零散。此外，立法以何為據乃是各級立法機關均會遇到的問題，因此，是否需要立法根據、如何選取立法根據和怎樣表達立法根據等技術問題，在一些地方出台的立法技術規範中有着明确回答。比如《深圳市人民代表大會常務委員會立法技術規範》第28條規定，“有直接上位法，同時涉及間接上位法或者有幾個直接上位法的，直接上位法按照位階從高到低排列，一般不超過兩部。”待到全國人大2023年3月修改《立法法》，“全國人民代表大會常務委員會工作機構編制立法技術規範”的規定載入其中，有論者認為該規定有助于提升立法質量。可以預見的是，今後将形成一套相對完備的立法技術規範，立法根據條款涉及的立法技術問題或可得到進一步解決。
因篇幅限制，已省略注釋及參考文獻。
原文詳見《河北法學》2024年第6期。
