本文發表于《湖湘法學評論》2022年第3期“書評”欄目
【作者】李瓊宇，湖南師範大學2003网站太阳集团民商法學博士研究生。
【摘要】在對蔣新苗教授所著的《跨國收養法律沖突解決路徑：中國經驗與方案》一書的研究脈絡與主要内容進行梳理的基礎上，就書稿對兒童利益最大化原則的貫徹、理論聯系實際的論證方式和着眼于解決我國跨國收養法律沖突現實問題的核心創作目的等問題進行剖析。在肯定書稿的學術貢獻的同時，也就書稿的部分觀點提出了商榷性意見，同時嘗試就書稿作者的創作風格和學術情懷進行探讨。
【關鍵詞】跨國收養；法律沖突；兒童利益最大化原則
世界各國關于跨國收養問題的立法或公共政策，經常呈現出兩種極端的狀态，或寬縱，或嚴苛。寬縱之時，法律毫無作為，政策猶似虛文，緻使被收養兒童之利益難以保障，因跨國收養引發的國際民事争議頻現報端，甚至跨國拐賣兒童之犯罪行為亦屢禁不絕。嚴苛之時，法律稍顯呆闆，執法者常存偏見，以緻跨國收養之路閉塞，潛在的被收養兒童喪失獲得更好的生活、教育條件的機會，亦與跨國收養的國際發展趨勢相悖。究其原因，或許與各國國内收養法律制度之間迥然有異，存在明顯的法律沖突有關。為保障被收養兒童的生存權益，構建既與國際接軌又符合我國國情的跨國收養良性運行機制，有必要探尋跨國收養法律沖突之解決路徑，為我國收養立法和司法實踐提供新的思路和方案。蔣新苗教授所著的《跨國收養法律沖突的解決路徑：中國經驗與方案》一書試圖解決前述問題。
本書由武漢大學出版社于2022年首次出版，筆者有幸首批閱讀本書文稿，現結合閱讀體會發表書評如下，以飨諸君。
一、探索與追尋：研究脈絡與内容提要
本書以探求解決跨國收養法律沖突問題的最優路徑為核心目的，共分為六章。其中第一章系從宏觀角度對跨國收養法律沖突的曆史和現狀進行梳理，就跨國收養法律的調整對象和淵源，跨國收養法律沖突産生的客觀基礎、内在根源，以及法律沖突外化類型的主要特征進行系統性分析。一方面，本章運用曆史分析方法，在就跨國收養的曆史、現狀和發展趨勢進行總結的基礎上，深刻地揭示了跨國收養實踐對各國跨國收養立法和公共政策制訂所産生的影響。另一方面，本章亦就全書研究的跨國收養法律沖突的類型進行了限定，并運用綜合比較的研究方法進行基礎性剖析。本書研究的跨國收養法律沖突外化類型主要包括下述五個方面：跨國收養關系成立地确定的法律沖突、跨國收養當事人應具備的基本要件的法律沖突、跨國收養同意權行使的法律沖突、跨國收養效力的法律沖突和收養關系的解除或撤銷的法律沖突。 在提出本書拟研究的核心理論問題之後，本書的第二章和第三章通過個案分析方法，詳細梳理了歐洲理事會、美洲國家組織兩個國際組織為解決區域性跨國收養法律沖突問題所作出的努力，并重點介紹了1967年《關于兒童收養的歐洲公約》及其修訂稿和1984年《美洲國家間關于未成年人收養的法律沖突公約》的起草（修訂）過程、主要内容、特點和局限性。前述兩個章節是作者探索 跨國收養法律沖突解決方案的第一次嘗試，在本書中起到了承前啟後的作用，即通過總結兩個重要區域性跨國收養法律沖突解決方案的成就和缺陷，為進一步論述全球性跨國收養法律沖突的解決方案奠定基礎，也為中國方案的提出提供經驗與借鑒。随即作者将研究視角由區域性視角轉為全球性視角。本書第四章以海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》為主要研究對象，重點分析了海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》的主要價值、實施過程中存在的主要障礙及其消除對策。可以明顯地感受到，自本章開始，本書的研究内容更加務實，不局限于對公約起草背景和主要内容的介紹，而是更加關注公約在實施過程中存在的客觀障礙，并且試圖以此為引就我國收養實踐中存在的弊病進行剖析和反思。例如，本書在論及跨國收養從屬性原則的遵守問題時，即通過列舉大量實例，對我國部分兒童福利機構無視跨國收養的從屬性原則，草率拒絕國内符合條件的收養人的收養申請現象進行了批判和思考。從第五章開始，本書的研究視角由國外逐漸轉向國内，開始嘗試探讨我國跨國收養法律沖突解決機制的完善問題。第五章是本書的點睛之筆，是本書前四章探讨和論證的目的所在，充分表達了作者在跨國收養法律沖突解決問題上的主要觀點，提出了完善我國跨國收養法律沖突解決機制的對策，并試圖就跨國收養法律适用條款的構建進行檢讨。本章提出的解決跨國收養法律沖突的對策，主要包括完善跨國收養關系成立實質要件法律适用規範、完善跨國收養關系成立形式要件法律适用規範、完善跨國收養效力法律适用規範、完善跨國收養關系解除法律适用規範、強化海牙跨國收養公約在我國的實施機制等五個方面。第六章則是第五章論述内容的延伸，是作者将學術觀點應用于 收養實踐的探索和嘗試。作者試圖以點帶面，在對我國與德國、瑞士兩個歐洲國家收養法律制度進行比較的基礎上，對我國與德國、瑞士之間存在的收養法律沖突進行剖析，并提出解決前述法律沖突的具體路徑。
二、經驗與情懷：研究特點與主要貢獻
以往關于跨國收養法律沖突問題的研究成果，或因局限于某一特定問題而缺乏體系性，或混同其他國際私法研究成果而喪失獨立性。本書是有關跨國收養法律沖突解決路徑的一本系統性研究著作，本書作者長期深耕跨國收養法律問題，本書亦是作者多年研究積累的提煉和總結。本書參考全球性或區域性解決跨國收養法律沖突的成功經驗，結合我國跨國收養實踐存在的客觀問題，在探究 跨國收養法律沖突基本理論的基礎上，提出了我國解決跨國收養法律沖突的原則和具體方案，研究成果具有重要的理論價值與實踐意義。本書既為讀者提供了詳實的研究數據和第一手參考資料，也為我國解決跨國收養法律沖突問題提供了完整的解決方案，更為後來者進一步研究相關理論問題指明了研究趨勢與方向。首先，兒童利益最大化原則貫穿于本書研究的始終，書稿字裡行間均體現出作者對被收養兒童利益的關切之情。兒童利益最大化原則是聯合國《兒童權利公約》中最重要的核心原則。公約第21條提出，在所有的寄養和跨國收養過程中，應首先考慮兒童的最大利益，并提出了五項具體要求。前述條款是兒童利益最大化原則在跨國收養領域的具體體現。本書在對跨國收養法律沖突解決方案進行理論構建和規則設計時，旗幟鮮明地将兒童利益最大化原則作為首要考慮因素，作者在書中指出，“應注意将兒童利益最大化原則融入兒童收養安置的頂層設計”。同時，作者在具體法律問題探讨的過程中，也結合兒童利益最大化原則展開論述。例如，作者對《中華人民共和國涉外民事關系法律适用法》第28條第2款關于收養效力準據法選擇問題進行批判時，即将違反兒童利益最大化原則作為重要的考量因素之一。從本書的内容來分析，關注兒童的最大化利益正是作者寫作的初心。作者試圖既避免兒童因過于嚴苛的跨國收養成立要件而喪失獲得良好生活與教育的 途徑，又保障被收養兒童的合法利益免受非法侵害，在限制失範的跨國收養與遵循跨國收養國際趨勢之間痛苦地左右徘徊，認真探索與求證。其次，理論聯系實際是本書寫作的重要風格。這裡所稱的實際，既包括各國國内收養法的立法現狀，也包括全球性或區域性跨國收養公約實施過程中存在的障礙，更立足于國際和國内收養實踐 中存在的現實問題。作者在探讨法律問題時，密切關注我國收養立法和收養實踐的現實狀況與發展趨勢。例如，本書第五章在探讨我國跨國收養法律沖突解決機制完善對策時，作者通過大量的數據分析對我國跨國收養實踐從萌芽到迅猛發展，進而逐步降溫的發展曆程和趨勢進行了認真總結和剖析，并就法律和公共政策在前述收養實踐中發揮的作用進行了評價和檢讨。再次，詳實的研究資料與研究數據使本書的研究成果更加豐滿。真實可靠的實證研究數據，使社會科學的研究成果更加趨近于真理，也更能使讀者信服。首次閱讀本書，筆者就對書中詳實的研究數據和資料深感震撼，對作者科學求實的研究工作态度欽佩不已。同時，作者并未滿足于簡單地列舉研究數據，而是在對研究數據進行科學分析的基礎上，總結跨國收養的發展趨勢，從而作為支 撐本書核心觀點的重要佐證。最後，提出中國經驗與方案是本書寫作的落腳點。在論述過程中，作者并不滿足于對收養實踐現狀的描述，也不局限于對全球性或區域性現存法律沖突解決經驗的參考與借鑒，而是立足于我國經驗進行認真總結，并提出我國解決跨國收養法律沖突的方案和對策。例如，本書第二章不滿足于對《關于兒童收養的歐洲公約》及其2008年修訂稿關于解決跨國收養法律沖突的新方案與突破進行檢讨，還明确提出了我國應對前述國際立法革新的因應對策。此外，在法律理論探讨之餘，作者充分關注了我國跨國收養早期實踐中存在的侵害被收養兒童利益，甚至利用跨國收養牟取私利的現象。我國作為全球主要的跨國收養送養國，每年均有大量兒童因跨國收養而到國外家庭生活和接受教育。作者在書中指出，由于我國早期收養立法和公共政策的不完備，收養公證流于形式，行政管理體制中缺乏行之有效的監督制約機制，未建立後勤跟蹤調查機制等原因，我國早期跨國收養亂象頻生，不僅巧立名目收取高額的涉外收養服務費用，跨國收養制度甚至淪為個别不法分子倒賣兒童、牟取暴利的工具，因而受到國際社會的長期诟病。對 作者提出的擔憂，筆者深有同感。筆者早年曾經看過2012年韓國家庭倫理劇《芭比》，面對收養人與送養人之間的狼狽為奸，難以幫助朋友的美國女孩芭比那張寫滿了道歉的紙，無法拯救被收養妹妹生命的韓國女孩順英那無助的呐喊，令人心情久久不能平靜。針對前述問題，雖然作者試圖使用平和的、學術化的語言來展開論述，但書中字裡行間均體現出作者對我國個别地區跨國收養實踐中長期存在的亂象痛心疾首，對部分行政機關和兒童福利機構的失職失範行為憤慨之至。作者對遭受侵害的被收養兒童的不幸遭遇的關切與同情躍然紙上。值得關注的是，作者對我國跨國收養實踐中存在的部分矯枉過正的傾向也給予了負面評價。作 者在書中指出，受到海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》實施及其他因素的影響，就跨國收養法律沖突問題，我國實務界長期持保守性的觀點，消極回避對跨國收養法律沖突解決機制的探索，拒絕來自與我國收養法存在法律沖突的國家的收養人的收養申請。目前，隻有來自美國、西班牙、澳大利亞、意大利等17個國家的收養人可以自我國收養兒童。這種做法雖然在表面上使跨國收養法律沖突問題得到部分解決，但或将導緻部分确有跨國收養需要的兒童無法獲得國外家庭能夠提供 的更好的家庭照料和教育條件，亦難以與跨國收養國際發展趨勢相吻合。在本書第六章中，作者擇取了德國和瑞士兩個與我國收養法存在法律沖突的歐洲國家，通過分别梳理我國與德國、瑞士國内收養法的曆史沿革與現狀，就雙方國内收養法存在的現實沖突提出有針對性的解決方案和策略。針對這一問題，作者在書中評論稱：“必須直面現存的問題，不可回避，更不必諱莫如深，切勿消極等待；否則有可能贻害無窮，禍及後世。”或許作者的前述評論有誇張之嫌，但不可否認作者敢于直面困難問題的勇氣，以及解決跨國收養法律沖突問題的決心。
三、商榷與反思
閱讀本書，猶如與作者促膝長談，作者理論功底深厚，而論證過程又深入淺出；書中嚴謹的論 證令人如飲美酒而陶醉其中，書中精妙的見解令人茅塞頓開而受益良多。然而，金無足赤，書中部分見解仍存在有待商榷之處。例如，本書提出下述立法建議：“收養的效力，适用收養人和被收養人的共同屬人法。沒有共同慣常居所或共同國籍的，适用被收養人的慣常居所地法或最密切聯系地法。”雖然前述觀點在表面上考慮了我國被收養兒童的利益，但在收養實踐中可能存在缺乏實際可操作性的問題，反而易于引發争議。就通常情況而言，跨國收養關系成立以後，被收養兒童将随收養人到其他國家定居，因收養而引發的訴訟通常也将由收養人居所地國法院管轄，強調适用被收養人慣常居所地或最密切聯系地法，通常與适用收養人屬人法無實質差異，卻容易因理解差異而引發争議。由此，學界主流意見傾向于将有關跨國收養效力的準據法選定為收養人屬人法，以期保護和維持已經成立的跨國收養關系。同時，若将準據法選定為收養人屬人法，也或将促使送養人在送養兒童時主動關注收養人屬人法，作出更為審慎的送養決定。另一方面，或許限于篇幅或基于書稿體系性的考慮，書中就部分問題的讨論尚顯不足，深有意猶未盡之感。例如，區别于國内收養，跨國收養的被收養兒童通常随收養人到國外定居，如果不建立必要的後期追蹤調查機制，掌握被收養兒童接受生活照料、教育和醫療等基本情況，将使被收養兒童的權益難以得到保障。受制于各國法律和公共政策之間的差異，後期開展追蹤調查的難度和成本均較高。特别是對于我國這種送養大國而言，前述問題亟待解決。本書在探讨有關我國涉外收養關系成立形式要件法律适用規範的完善問題時，重點關注了涉外收養的追蹤調查程序，并就中國兒童福利和收養中心當前實行的安置後報告制度表示擔憂。再如，有關同性配偶收養未成年子女的問題，雖然我國《民法典》并未承認同性婚姻的合法性，但丹麥、瑞典、荷蘭、法國等諸多國家已經開始認可同性婚姻，部分國家甚至允許同性伴侶收養未成年子女，我國現實生活中同性伴侶的現象并不鮮見，在探讨跨國收養法律問題時亦應将其列入考量範圍。在評述《關于兒童收養的歐洲公約》及其修訂稿時，作者明顯已經意識到前述問題的存在，并就《關于兒童收養的歐洲公約》修訂稿允許同性伴侶收養未成年子女給予肯定性評價，但并未結合我國實際情況繼續進行探讨，甚為遺憾。謀求各國國内收養法的趨同或一緻，無疑是解決跨國收養法律沖突的最理想方案。然而，區别于合同法等财産法，以人身關系作為主要調整對象的收養法更容易受到各國顯著差異的風俗習慣、宗教信仰乃至人口政策等因素的影響。各國國内收養法不僅内容差異極大，立法理念亦各不相同，短期内并不具備實現各國國内收養法趨同或一緻的可能性，隻能作為一種理想去追求并朝着該方向努力。由此，承認各國國内收養法存在法律沖突的客觀現實，探索構建跨國收養法律沖突的解決機制，是解決當代跨國收養法律适用難題的“次優選擇”，也是更具備可行性的研究路徑。非知之艱，行之惟艱，跨國收養法律沖突解決路徑的探尋顯然并不容易，本書亦不可能給讀者一個完美的答案。或許作者也已經認識到，無論是國際民間組織提出的倡議，還是專家學者的奔走呼籲，都不能從根本上解決跨國收養的法律沖突問題。真正意義上解決跨國收養法律沖突問題并使跨國收養法律機制能夠長期良性運行，需要整個國際社會的共同努力。
在這種意義上，本書的研究成果也應該是開放性的，并非是學術權威者的說教，而是寄托着一位學術領航者的期盼和囑托，作者試圖提出富有探讨價值的學術問題，希冀引發理論界和實務界對跨國收養法律沖突現實問題的關注，通過嚴謹的學術論證和開放性的研究結論為讀者預留繼續思考與深入研究的空間，以上或許正是作者的良苦用心所在。
