湖湘法學評論 | [ 德 ] 沃爾夫岡·卡爾著 蘇苗罕、王夢菲譯：德國“新行政法學”“新”在何處

20世紀90年代初，德國開始了行政法改革的熱烈讨論并持續至今。這一話題的讨論不僅出現在所有著名的法律期刊上，也出現在1992年至2003年海德堡和漢堡舉辦的制度化讨論回合中。這些研讨會報告在1993年至2004年以《行政法改革文集》（Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts）為題出版了10卷（“Studies on the Reform of Administrative Law” , Wolfgang Hoffmann-Riem & Eberhard Schmidt-Aßmann (eds), volume 1 in cooperation with Gunnar Folke Schuppert, Baden-Baden: Nomos）。

三卷本的《行政法基礎》（Grundlagen der Verwaltungsrechtswissenschaft）通過進一步的分類、發展并為其提供更清晰和更系統的輪廓，已經将這些改革考慮（reform considerations）提升到更普遍和系統的水平。

根據支持改革的法律學者的觀點，與不斷受到的永久性調整過程截然不同的是，（至遲）自20世紀80年代末以來，德國行政法經曆了一個激進變革的時期。在一些人看來，這一時期的劇烈變化提供了理由，用新的方法來取代法學方法中與法律行為過度捆綁、僅以法律保護為目的的片面做法，并将其有意義地稱為“新行政法學”（Neue Verwaltungsrechtswissenschaft），以此術語表明，這不僅僅是一種方法的量變。新行政法學以跨學科的調控方法（Steuerungswissenschaft）為基礎。雖然延續了以前的改革辯論（the former reform debate）和明顯較早的社會科學意義上的調控概念（the significantly older socio-scientific steering concepts），但是和在德國一樣，“新行政法學”的宣告在其他國家也頗令人驚訝，因為“新”的語義表明，其已經勾勒了一個完全相反的模式，而不是隻進行邊緣的修修補補。這個新概念意圖用一種新的調控方法取代以前的（“舊的”）行政法學（或至少是其主要部分）及其法學方法。

這一雄心勃勃的創新要求不可避免地會遇到一些阻力。事實上，這種阻力很快就出現在相關法律文獻中。2007年，在布萊斯高（Breisgau）地區的弗萊堡舉行的德國國家法學者協會（Vereinigungder Deutschen Staatsrechtslehrer, VDStRL）大會上，Ivo Appel 和 Martin Eifert 發表了題為《經典教義學理解和調控科學主張之間的行政法》（Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch）的報告，之後的讨論引發了對這一新方法的各種批評意見。反對意見的數量和激烈程度表明，“新行政法學”的假設尚未被衆多德國公法學者完全接受，因此不能視之為已成定局。相反，各方意見仍然存在巨大分歧。

下文将描述“新行政法學”的誕生對德國行政法教義學和法學方法所産生的實際變化，并對其後果進行分析。最後，這将表明，調控模式絕不是“白闆概念”（tabula-rasa concept），而是對傳統法學方法的進一步加強和補充。

自法學方法确立以來，秩序理念（Ordnungsidee）的概念一直在以某種特定方式塑造着德國行政法的結構。行政法的創造和理解都體現着“合理整體”（reasonable whole）的神秘中立思想，它是所有法律文本及其意義所固有的，因此，不需要“從外部”提供。法律的每次（與體系一緻的）适用都同時構成了對體系的使用和進一步發展。Otto Mayer 的曆史性成就是将事後被稱為“經典”的法學方法提升到無與倫比的水平。他提出了行政法的一般術語和制度（如行政行為、法律優先和政府行為對法律規定的保留）。基于受法國法影響的系統化以及對立法（法政治學）和法律應用（法教義學）的區分，他為德國行政法學提供了具有個性特征的新結構。Mayer 論述的行政管理在權威性、指導性和幹預性的意義上是一維的。然而，這些特征的實現隻能以放棄行政行為的“實體”（material）因素（如目标、目的、利益）為代價，并将行政法學簡化為單純關于各類法律文件的學說。

最近，Eberhard Schmidt-Aßmann 重塑了 Mayer 對一般行政法作為系統秩序（a systemic order）的基本理解，以現代的方式成功地克服了 Mayer 在視角和方法上的限制。他強化并捍衛了作為系統秩序的一般行政法，反對在歐洲化過程中出現的趨勢，即基于判例法和個體評估建立行政法，完全忽視作為整體的法律秩序，以一套單獨的規則來應對各種類型的問題。

在德國行政法中，系統秩序的概念并非由現有的理想秩序原理所引導，而是由于在一定時間内對具體案件作出決定的實際需要并能給出對應理由而産生的。概括化策略體現在通過提取一般規則來創造規則和教義式語句的技術上，也體現在把對一般規則的偏離理解為需要說明理由的例外。這種對功能結構法律秩序的理解最重要的表現形式是一般行政法和特别行政法之間的區别。前者代表一般理論，後者代表它們在各自參考領域的形式，如規劃法、市政法、環境法或公共商法。

盡管有放松規制的趨勢，且越來越多傾向于特别法，德國行政法的主要法律來源仍然是《行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfg）。特别是由于各州執行（甚至是）聯邦法律的原則（《德國基本法》第30條和第83條），在法律教義學的質量上必不可少的就是，除石勒蘇益格-荷爾斯泰因州外，聯邦《行政程序法》和各州的相關法律幾乎完全一緻，甚至包括段落編号。中等抽象水平的地區性法典，例如包含社會事務程序和數據保護規則的《社會法典》（第十編）（Sozialgesetzbuch X），或提供支付費款和稅款規則的稅法（Abgabenordnung），也發揮着重要功能：統一法律、放松規制、創新、達到更高的接受度和有效性、提供指導和救濟、穩定、制定标準和形成規制模式、提高接收能力（reception capacity），以及提供動力。這也适用于最近一直在進行法律-政治讨論的部門法典編纂，已經提交了一些不錯的提案，但尚未通過。例如，《環境法典》（Umweltgesetzbuch, UGB）的編纂，或《數據保護法典》（Informationsgesetzbuch, IGB）的編纂。

行政法學的持續性體系建設和“良好立法”（good legislation）的成熟文化，保證了德國一般行政法教義學在其結果的可預測性和合理性方面絕不落後于其他法律學科，甚至在外國法律秩序中也發揮了相當大的作用。因此，21世紀的“良好立法”不僅建立在特别法上，也建立在法典編纂上，但不會對編纂的效率抱有過高的期望，尤其是在法律差異化、動态化、歐洲化和國際化不斷發展的時期。然而，以逐案或逐領域的方法替代法律科學和立法的體系構建方法（Systembildung），通常會導緻法律對象失去透明度和理解力。在德國國家責任法等領域，由于缺乏法典編纂，法律的演變完全由法院負責，其結果往往是“在單個案件中糾纏不清”，個别法律條款和标題的發展相當不連貫。這在可能訴諸不同法院（如行政和民事）的領域尤其如此，例如在國家責任法的情況下。在法典編纂工作被證實過于敷衍（half-hearted）時（參見《行政程序法》第9條中的限定性徑路），法律科學和法學挑戰煩瑣的任務，即通過應用一般程序原則或經常有争議的類比，為未被考慮的行為形式（forms of action）找到規定。例如，非正式行政行為（包括行政事實行為,the administrative real acts）、行政私法行為（Verwaltungsprivatrecht）或行政規則制定，這些都不受《行政程序法》的規制。

（一）核心内容

國家從法治下的自由國家轉變為福利國家（幹預國家），後來又轉變為環境國家（預防和可持續發展國家），導緻公共任務大量增加，古典法學方法在應對時凸顯出局限性。為應對該局限性，以及對預測性規劃和風險管理日益增長的需求，自20世紀70年代以來，德國行政法經曆了從作為傳統教義學核心的規範解釋向更加綜合的（社會科學）視角的轉變，更加關注行政部門必須面對的現實（“新國家與行政法學”）。

“新行政法學”系統地采用了效果驅動的調控方法，其目的是在實地分析（field analyses）的基礎上，根據對結果的評價和有效性審查，得出規範性結論。行政調控科學首先視其為一門通過具體工具和決定來制定法律和解決問題的科學，主要關注決策過程。從本質上講，它涉及以行為和效果為導向的維度來補充法律行為和法律保護視角。根據其所代表的觀點，行政法學專注于通過法庭的法律保護和法律執行，是對國家社會主義弊端的自然反應，這在“二戰”後是可以理解的，但在今天，它阻礙了觀察者考慮行政部門的主要任務，即在更廣泛的意義上解決社會不滿，并審查行政部門的行動水平和其行動所産生的影響。然而，行政機關必須面對的主要挑戰并不在于避免那些可由法院修正的錯誤，而是在利用行政資源和法律提供的多種工具——當然可能避免不正确的法律實施——的同時，找到解決具體問題的辦法。因此，行政調控方法涉及行政法作為分配法和效果法的概念，旨在更好地包容立法、具體決策和執行之間的複雜關系。

“新行政法學”關注的是法律實施的整個過程，因此在體系構建過程中能夠考慮到一系列因素。到目前為止，尋找适用于具體案件的法律規範（Normprogrammbereich）包括分析該規範所包含的法律條件（Rechtsstoffbereich）、該規範所提及的事實（Realbereich）、其适用的可能效果（Folgeneröffnungsbereich），以及存在相應規定時的裁量權（Optionenwahlbereich）。現在，法律實施過程中需要進一步考慮的因素凸顯出來：解決問題、制定決策、達到預期效果（執行）、控制、從已取得的結果中學習。因此，調控方法作為一種分析工具發揮了法律的約束功能，特别是實現“正确的”（richtige）執法。“正确性”（rightfulness）包括合法性、最佳性、有效性、可接受性、可實施性和未來可行性等标準。由于這種廣泛的視角，根據其代表的觀點，調控理論允許适當區分規制對象，考慮全面的影響關系，并進行跨學科對話。

Wolfgang Hoffmann-Riem 将新行政法學的關注點總結如下：

（1）從純粹的法律保護視角轉向更注重行動的法律視角；

（2）從注重法律約束（特别是法律對行政行為的限制）到加強法律認可的行為标準，同時兼顧遵守法律但也遵循其他法律和非法律規定性目标的行政行為；

（3）從最初文本解釋學的法學概念，轉變為問題導向的關于行政行為與決策的科學；

（4）從以法律行為為中心轉向以因果為導向、以程序為基礎的合目的的行政行為（administrative action in accordance with law）；

（5）從将法律視為對國家行為（state action）的限制到将其擴展為保證國家遵守法律的高質量行政的手段；

（6）從主要是描述性的（被動的）行政管理角色到更具創造性的（主動的）角色；

（7）從隻關注合法的合法性概念（a legitimacy concept）到考慮合法性的多重規範性因素；

（8）從集中于等級性任務管理的法理分析，到對分散的、或多或少自治的任務管理增加審查和建立規範的自我規制形式；

（9）從單獨考慮國内法到對歐洲一體化和全球化進程開放。

（二）分類

關于在德國行政法學的新視角下可以确定的認知類别的價值，以及它們對法學主要工作的實際好處，即回答在具體案件中什麼是合法的（rechtmäßig）這一讨論，目前仍不穩定。因此，在這個階段，隻能進行臨時和謹慎的評價。

在任何情況下，伴随調控方法（steering approach）而來的更廣泛的視角都是值得歡迎的。它代表了一個重要的、富有成效的分析性概念，如果理解得當，并不會削弱法律和法院在法律教義學方面的重要性。這一概念反而可以通過增加更多的調控要素來補充作為基本調控媒介的法律。因此，它很适合解釋調控過程中複雜的影響關系，尤其是立法過程，并使之更加透明。

在調控方法的重要和持久的各個成果中，特别是更明确地提出和強調以下方面：

（1）作為調控手段（means of steering）的組織、程序、人員、預算、公衆和市場；

（2）合法性因素的多元化；

（3）特别關注規制方面問題的福利國家學說；

（4）行政法下關系的多極化；

（5）處理數據和知識；

（6）操作層面，特别是考慮到公共機構決策的有效性和效率；

（7）公法和民法的相互補充功能；

（8）共識的和非正式的規則制定，以及私主體的規則制定；

（9）将行政任務管理模式分别區分為權威性 / 合作性和公共性 / 私人性。

一個不同的問題是，德國行政法本身是否真正達到了“激進變革的狀态”。這是值得懷疑的事情。隻要範式變革的假設旨在或至少導緻既定的法律标準放松，它就必定被反對。如果行政行為“合法性”的非法律标準，特别是經濟标準，試圖在行政法學中發揮主要作用，那麼考慮到法學本身作為一門獨立科學的地位，這将是非常有問題的。這并不排除這樣一種可能性，即法律規定的合理性考慮，主要是經濟假設，在有效的憲法下，就填補行政裁量權的邊際而言，獲得了法律的相關性。盡管如此，關于非法性 / 合法性的決定總是在應用最優标準之前。行政管理仍然依賴規範性的法學方法，該方法在規範實施過程中将規範性和非規範性的具體化标準區分開來。因此，法學所要處理的任務包括從相關學科，主要是經濟和社會科學的研究結果中得出結論，并将經驗上的複雜性問題減少到可以通過法律手段管理的、民主合法化的、完全符合法治的行為形式。類似的考慮也适用于其他（如道德）法外标準，但也适用于“現實”。關于“現實”的觀點必須由法律“處理”，也就是說，它們必須被吸收，或者至少法律解釋必須向實證結果開放（例如，通過不确定的法律概念）。因此，法律的“過濾”在處理現實的問題上總是必要的。這些考慮的結論是，通過法律手段“利用”社會科學提供的全部“材料”是不可能的。相當多的領域仍将是行政學（Verwaltungswissenschaft）陳述部分（descriptive part）的對象，行政學在德國早先被稱為行政學說（Verwaltungslehre），并将分别構成行政文化和政治科學的一部分。

因此，假設即使在調控理論的影響下，德國行政法的範式也不會發生根本性變化，那麼談論“新行政法學”就顯得有些誤導和誇張。這種引人注目的說法可能有助于以一種集中的方式暗示上述重點的轉變。選擇一個刻意強調的術語可以在學術争議中引起對某個概念的關注，并有效傳達支持者的主張。然而人們總是要意識到與這種術語相關的問題：

（1）“新”這一屬性在語義上和實質上幾乎毫無意義。具體而言，什麼是“新”，什麼是“舊”？

（2）并非所有的新行政法學都是“新”的，即現在才被“發現”，或者是一個以前從未想過的發現，就連其代表觀點也承認這一點。事實上，“新”是一個相對的概念，可能會導緻失望，因為它假裝實際包含了在更仔細觀察時才能發現的更多的東西。

（3）自稱為“新”意味着與傳統（“舊”）的不連續性和颠覆性。因此，這種方法的代表觀點所關注的問題并未被準确表達，相反，它紮根于目前的教義學和方法論，僅僅是它們的延續。

（4）“新”這一概念不可避免地造成的兩極分化，引起了人們對新出現的學術陣營的（錯誤）印象，甚至認為在德國行政法學中存在一個獨立的運動——隻要浏覽《行政法改革》（Reform des Verwaltungsrechts）和《行政法基礎》（Grundlagen des Verwaltungsrechts）的作者名單，我們就能發現這種印象是錯誤的。這種印象産生的可能性，即使是錯誤的，也會阻礙而非促進學說的建立。然而，我們必須始終将重要目标放在首位，而标簽（“新行政法學”）隻能發揮工具性的作用。

作為德國行政法學界最近出現的一項運動，治理進路更大程度上受社會科學的啟發，它代表了一種更為激進的進路。治理進路認為調控方法已經過時，因此不僅打算對其進行修正，甚至打算用另一概念取代它。Gunnar Folke Schuppert 是其最傑出的代表之一，他建議放棄調控概念，而将新方法稱為治理，意思是“社會事務的集體規制”（collective regulation of social matters）。在他看來，調控理論植根于将國家和社會作為獨立實體的觀念，然而，考慮到20世紀的發展，這種觀念已被證明是過時的，更何況21世紀信息和知識社會已崛起。按照Schuppert的說法，它們已經被多種混合規制結構（網絡）以及多部門模式所取代。因此，Schuppert和其他作者聲稱，堅持區分調控主體（國家、行政）和被調控對象（公民、公司）毫無意義。

然而，治理進路尚未在德國法學中成功突圍。這一事實有深刻的原因，在此隻能進行暗示。其内容的雜亂無章、應用的可選擇性、在描述和規範設置之間的不斷跳躍性等表明，治理理念不适合教義式的法律工作。此外，以非正式的合作方法（informal cooperative action）代替國家行為（sovereign action），在經驗和規範上都是不可接受的。毋庸置疑，近年來非正式因素和合作因素在行政現實和行政法中明顯增多。然而，這些變化既不是一種新現象，也沒有達到完全否定國家行為形式的程度，甚至沒有将國家行為形式歸類為合作規則的例外。治理流（governance stream）的主要代表屬于社會科學領域，在更大程度上，他們的論文基于實證研究而非法律規範。在那裡，以及在行政科學中，（現實的）治理概念具有相當大的分析和描述價值。

相反，法學并沒有處理治理模式的方法。此外，采用這種模式将使法學從規範性科學轉變為描述性科學，其結果将等于放棄其作為一門獨立的科學分支的性質。然而，在任何情況下都應該注意的是，治理進路在民主和法治方面存在相當大的缺陷。規制的制度性概念不允許将權限和行動領域劃歸屬于個别行為者，但這是實現有效控制所不可缺少的。相反，這一概念增強了模糊性，降低了透明度，并模糊了權力的界限和統治的過程。此外，治理模式沒有将個人視為法律秩序的主體，但這是德國基本法規定的必要條件。相反，它們傾向于在集體和公司（“網絡”）中思考，因此傾向于反對個人及其自由。治理概念的風險在于：第一，使那些在規制結構中沒有充分代表又沒有權力的個體處于不利地位，如組織良好且有影響力的行業協會；第二，使第三人無法參與決策過程。然而，對無影響力人士的歧視從根本上違背了形式民主平等（formal democratic equality）的民主假設。最後，應當表達一個反對意見。根據治理學說的代表觀點，國家和社會之間的區别（而不是劃分）是過時的，但它被規定在《德國基本法》中（例如，第1條第3款，第20條第2、3款GG）。因此，它不受法教義學的支配。隻有堅持認為享受基本權利的資格可以與遵守這些權利的義務相區别，才能确定民主合法性的要求程度。然而，國家和社會之間的區别也仍然是德國社會現實的特征。當國家監督與規制銀行和企業的需求增加時，這一點表現得尤為明顯，正如目前全球金融和經濟危機所造成的情況。

法學方法及其對法律行為的關注構成了德國自由主義行政法及其科學的基礎和核心。德國行政法學作為一門獨立學科一直具有教義學的特點，這意味着它優先考慮法律文本，并使用某些列舉的法律解釋和法律适用方法裁決具體案件。正是法學方法的教義學促進了行政法學的出現，它以法律規範和行政行為為重點，建立了系統并引入抽象原則，也為法典編纂奠定了基礎。

行政法下的傳統行為形式涉及個人權利的實現和保護，可能需要調整以适應當前的挑戰（尤其關于歐洲化進程）和進一步的差異化（例如，作為私有化的結果），但其并未過時。在行政行為方面尤其如此。行政行為主要由于其内部和外部的靈活性，以不變的方式代表着德國行政法的核心。

無可否認，法學方法在多年前就被證明過于狹隘且不靈活。例如，這适用于要求同時考慮行政法所要達到的利益和效果，并考慮各種活動方式（Handlungsformen），以及加速的經驗與法律變化（例如：歐洲化；私有化和國家與個人之間的合作形式；公共警告或信息等非正式行動；預算、組織或程序等調控因素）。因此，在以問題為導向的調控理論和相關改革概念（如“新公共管理”）的影響下，法學方法得到了合理的擴展，既關注決策的過程，也關注此過程中有效的和高效的（“最佳的”）結果（“産品”）。但是這種新方法并沒有取代傳統學說，而是與之相結合（結合論）。因此，傳統學說并沒有被取代，而是由其他方面和重心位移所補充（補充論）。這種補充的過程甚至還未進展到足以證明法學方法及其對法律行為的關注已被調控理論所吸收。對傳統行政法的補充必須繼續進行，同時要考慮必要改革對德國行政法以往發展道路的依賴（連續論）。因此，必須建立在對曆史發展深刻認識的基礎上，以适當謹慎和綜合的方式進行（演變論）。簡單的“從—到”（from to）公式意味着完全變化的和徹底創新（從“黑”到“白”）的概念是錯誤的（因為忽略了中間不同的“灰色”色調）。Dirk Ehlers 尖銳地指出，對行政法進行全面重組或對行政法教義學進行重新定位既不現實，也不被希望，更何況德國行政法不必回避與其他國家法律秩序中的相關科學進行比較。然而毫無疑問的是，要找到一種新的和現有的結合體。所以，調控方法可以在立法領域和與之相關的法律政治領域得到特别成功的運用。應特别注意其目标，即在更大程度上考慮行政法在國際和歐洲的複合行政結構（Verwaltungsverbund）系統中所起的作用。尋求行政法和行政法學歐洲化、國際化的适當形式和模式，仍然是德國行政法學以及其他國家法律秩序面臨的挑戰。隻有思想足夠開放、能夠面向未來、進行建設性調整的法律科學，才能長期在歐洲和國際背景下成功地代表德國行政法，包括其所有的原則、制度和概念。相反，由一國内的法教義學發展出來的過于複雜的概念和模式，或者沒有根據歐洲法律進行充分調整的概念，由于缺乏說服力而無法轉移到其他法律秩序中，因而在“法律秩序的競争”中遲早會被淘汰。

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