本文發表于《湖湘法學評論》2024年第1期（總第11期）“專題筆談”欄目
【作者】柏浪濤，法學博士，華東師範大學2003网站太阳集团教授。
【摘要】我國當前不宜增設一般性背信罪。從德國刑法對背信罪的規定及其司法适用來看，該罪的構成要件難以滿足罪刑法定原則的明确性要求。在濫用權限型背信罪中，行為人行使權限是否構成越權難以判斷，尤其體現在風險交易和委托人同意的場合。在違背信任型背信罪中，信任關系是否存在、财産照管義務的内容和範圍都不明确。在法教義學對該罪研究尚未達到成熟程度之時，貿然增設該罪，有可能導緻該罪淪為“口袋罪”，不當限縮國民從事民事法律行為的自由。
【關鍵詞】一般背信罪；濫用權限型；違背信任型；明确性
我國《刑法修正案（十二）》增設了民營企業内部的背信類犯罪，亦即《刑法》第165條的非法經營同類營業罪、第166條的為親友非法牟利罪、第169條的徇私舞弊低價折股或出售公司、企業資産罪等。由此，一個曆久彌新的問題“我國應否增設一般性背信罪”，再次引發讨論。對此，存在贊成說與反對說。
筆者的看法是，我國當前不宜增設一般性背信罪。除了反對說列舉的常見理由外，本文的主要理由是，一般性背信罪的構成要件難以滿足罪刑法定原則的明确性要求；在法教義學對該罪的研究尚未達到成熟程度時，貿然增設該罪，有可能導緻該罪淪為“口袋罪”，由此不當限縮國民從事民事法律行為的自由。
對此，可以背信罪的發源地德國為例展開論述。現行《德國刑法》第266條第1款規定：“行為人濫用依據法律、官方委托或者民事法律行為所取得的處分他人财産或者使他人承擔義務的權限，或者違反依據法律、官方委托、民事法律行為或者信任關系所承擔的照管他人财産利益的義務，緻使委托人的财産利益遭受損失的，處5年以下自由刑或罰金刑。”該罪的構成要件存在諸多不明确之處，引發是否滿足《德國基本法》第103條第2款的明确性要求的質疑。對此，德國聯邦憲法法院認為《德國刑法》第266條符合罪刑法定原則的明确性要求。然而，該罪構成要件的不明确性問題并未因此消除。
一濫用權限型構成要件的不明确性問題
《德國刑法》第266條第1款規定了兩種構成要件，一是濫用權限型構成要件，二是違背信任型構成要件。主流觀點認為，二者是特殊與一般的關系，亦即前者是後者的一種具體情形。詐騙罪、搶劫罪等侵犯财産罪是從外部侵害被害人财産，而背信罪是從内部侵害被害人财産，亦即基于信任關系，被害人委托行為人照管其财産，行為人故意違反照管義務，侵害被害人财産。因此，濫用權限型構成要件的基本特征是，行為人對内濫用委托人授予的權限，而對外從事的民事法律行為是有效的，由此給委托人造成财産損失。所以，濫用權限型構成要件的審查順序大緻是：第一，審查行為人有沒有權限；第二，審查權限的行使對外是否有效；第三，審查權限的行使對内是否構成濫用，是否超越權限；第四，審查濫用權限的行為是否違反财産照管義務；第五，審查違反照管義務的行為與财産損失的因果關系；第六，審查行為人主觀上有無故意。
其中，第二步和第三步的判斷較為複雜，要求權限的行使一方面對外有效，另一方面對内越權，形成内外之别。實務中對這種認定頗費周折。關于行為人的民事法律行為對外是否有效，有時需要根據民法規範，判斷是否構成無權代理抑或表見代理，在此涉及民刑交叉問題。關于權限的行使對内是否構成越權則更難判斷。許多公司的規章制度不健全，職員、經理的職權範圍不明确，很容易形成“糊塗賬”的局面。更為關鍵的是，從事商業行為，有些事項的授權範圍無法很具體、很明确。這些不明确的問題主要體現在兩個方面。
第一，風險交易。商業活動總會或多或少存在交易風險，有可能賺錢，有可能賠錢。行為人為委托人從事商業活動時做出某項具有風險的交易，是否屬于濫用權限很難判斷。如果行為人交易失敗、投資失敗，給委托人造成财産損失，就馬上認定行為人濫用權限，則會導緻無人敢從事代理事宜。誠然，風險交易中是否存在濫用權限的問題，一般根據商業活動規律來判斷，然而這種判斷依然具有不明确性。例如，甲企業欲投資某個項目，向乙銀行申請貸款。乙銀行的信貸員丙考察了甲企業的這個項目，評估風險可控，便予以發放貸款。不料，由于經濟形勢不好，甲企業的投資項目失敗，無法償還貸款，給乙銀行造成重大損失。乙銀行事後認為信貸員丙未盡審慎評估義務，未向上級主管請示，屬于濫用權限。然而，這種交易活動中，信貸員丙是否濫用權限，是很難判斷的。況且，其行為即使構成越權，這種越權行為是否具有刑事可罰性，也需要謹慎論證。
第二，委托人同意。如果委托人同意行為人從事某項事務，則行為人不構成濫用權限。問題是，委托人是否存在同意這一點并不容易判斷。例如，甲委托銀行職員乙為自己理财，理财方式主要是購買基金。某日，乙電話詢問甲：“可否購買某隻股票？該隻股票有獲利可能。”甲表示同意。乙予以購買，三天後股價大跌。甲認為自己對該隻股票的風險缺乏認知能力，乙也未向自己詳細介紹該隻股票的相關資料信息，導緻自己對該隻股票的風險缺乏認識，因此自己的同意應當無效。不難看出，這種情形下會存在諸多“扯皮”問題。又如，乙是甲的股票經紀人，雙方約定，超過50萬元的購買行為需要經過甲的同意。某日，乙認為有個重大利好消息，應當立即投入60萬元買入某隻股票。乙給甲打電話，但一直未能聯系上甲，原來甲因為醉駕被警方控制。乙便自作主張買入該隻股票。次日，該隻股票價格大漲，但第三日，該隻股票價格又大跌。在此能否推定甲會同意，成為問題。可見，有時出現“将在外，君命有所不受”的情形，能否推定委托人同意，往往看事情的最終結局。但這種做法顯然對受托人不利。此外，如果委托人是個組織，則同意的認定更為棘手。例如，委托人是公司，那麼某個事項是以董事會同意為準，還是以股東會同意為準，有時也會成為問題。委托人如果是合夥企業，則該如何判斷合夥企業同意，也是商業領域的疑難問題。
二違背信任型構成要件的不明确性問題
違背信任型構成要件的審查順序大緻是：第一，審查行為人是否負有基于信任關系的财産照管義務；第二，審查行為人是否實施了違反财産照管義務的行為；第三，審查違反照管義務的行為與财産損失的因果關系。第四，審查行為人主觀上有無故意。違背信任型構成要件具有補充功能。濫用權限行為即使不符合濫用權限型構成要件，也有可能符合違背信任型構成要件。然而，違背信任型構成要件的不明确性問題更為嚴重。
1．信任關系
信任關系是财産照管義務的基礎。但是，信任關系不是背信罪的保護法益。背信罪的保護法益是委托人的财産。破壞信任關系隻是侵犯委托人财産的手段。信任關系可以基于法律、官方委托或民事法律行為而産生，也可以基于事實行為而産生。例如，受雇者甲與雇主乙解除雇傭合同後，甲未上交受雇期間持有的文件資料，那麼甲乙之間仍存在信任關系。由此，甲仍負有照管這些資料的義務。問題是，基于事實行為而産生信任關系，在認定上具有不确定性。以串通賣車案為例，甲将汽車交給中介人員乙，授權乙，由乙代理出售汽車。乙與買主丙串通，乙以低于市場價的價格将汽車出售給丙，并收取丙的“好處費”。在該案中，由于乙與丙串通損害甲的利益，所以乙與丙簽訂的買賣合同無效，乙的行為不構成濫用權限型背信罪（濫用權限型構成要件要求行為人的民事法律行為對外有效），至于是否成立違背信任型背信罪，取決于甲乙之間是否存在信任關系。理論上認為，如果乙尚未交付汽車，仍在占有汽車，這種事實占有關系可以産生信任關系，基于此乙仍負有照管汽車的義務。然而，信任關系的意涵是願意信守承諾。當乙對甲的财産具有損害意圖和損害行為後，甲乙之間實際上已經不存在信任關系了。又如，經某公司股東們同意，甲開始承擔經理的工作，但未辦理正式的聘用手續。能否認為，基于事實上的地位，甲與該公司存在信任關系？對此理論上同樣存在激烈争議。概言之，“信任關系”難以避免模糊性，不符合《德國基本法》第103條第2款的明确性要求。
2．财産照管義務
财産照管義務的内容和範圍均不夠确定，也是不明确性問題的“重災區”。為了限制解釋，理論與實務上發展出三項認定标準。然而效果并不理想。
第一項标準是，财産照管義務應服務于他人的财産利益，具有利他性。基于此，财産照管義務可以産生于委托合同，但無法産生于買賣合同、借貸合同及加工承攬合同等存在互為給付的雙務合同，因為這些合同中各方都是為了自己的利益。問題是，用人單位為員工代扣代繳個人所得稅的義務，具有利他性，但是是否屬于财産照管義務，不無疑問。可能的區别在于，财産照管義務應當是平等主體之間的義務；如果對方處于更高層級，那麼為了維護對方财産利益的義務不應屬于背信罪中的财産照管義務。然而，這種區别是否僅僅是形式上的差異？此外，如何判斷更高層級的财産利益也有疑問。例如，我國國有企業的财産屬于國有财産，似乎比個人财産的層級高，若據此認為國有企業的經理照管國有财産的義務不屬于背信罪中的财産照管義務，恐怕不合适。可見，“利他性”并不能明确确定财産照管義務。
第二項标準是，在行為人與委托人的信任關系中，财産照管義務應是行為人承擔的主要義務，而非附随義務。例如，甲請婚介所的老闆乙介紹年輕貌美的單身女子與其相親，甲支付了中介費。乙明知丙女曾有騙婚騙财的記錄，仍介紹給甲。甲很中意丙女，二人結婚。婚後兩個月，丙女騙到甲的巨額财産後逃之夭夭。雖然乙有違背信任的行為，但是，乙的業務活動中，主要義務是為甲物色合适的相親對象，而不是照管甲的财産，因此甲不構成背信罪。
然而，有時并不容易區分主要義務與附随義務。例如，前述串通賣車案中，受托人乙的業務活動的主要義務應是以合理價格出售汽車并将貨款交還給委托人，而照管汽車的義務應是附随義務。但是，判例認為乙負有背信罪中照管汽車的義務。當然，可以将合理出售并交還貨款的義務解釋為照管汽車的義務，這意味着擴大了照管财産義務的含義範圍，将其理解為維護整體财産利益的義務。但是，該含義範圍又無法一以貫之。例如，供貨商甲與經銷商乙簽訂買賣合同，約定甲将貨物交付給乙，但是保留所有權，等到乙支付了貨款再轉移所有權；同時，甲與乙簽訂了一項支付貨款的協議，約定乙可以将貨物出售給第三人，但必須及時将貨款交付給甲。乙出售了貨物，但未将貨款交付給甲，而是據為己有。判例認為，乙不構成背信罪，其理由是，乙的主要義務是向甲支付貨款，而不是照管貨物；支付貨款的協議隻是履行該主要義務的一種方式，并确定了履行主要義務的時間點。然而，如果将照管财産義務理解為維護整體财産利益的義務，那麼乙及時支付貨款的義務就是維護甲整體财産利益的義務，且是主要義務，因此，乙應構成背信罪。不難看出，“财産照管義務”的含義範圍并不具有穩定性和明确性。
第三項标準是，行為人對照管的财産享有獨立的決定權。如果行為人在處置委托人的财産時，處處都須遵守委托人的指示，那麼行為人便不負有财産照管義務。行為人必須享有獨立的決策空間、裁量空間，才能彰顯委托人給行為人授權的特征。例如，快遞員、分揀員、裝卸工的工作特點是，完全遵照上級指示行事，缺乏獨立的決定權，屬于純粹機械性工作，因此，雖然他們對手頭的貨物負有維護義務，但是，該維護義務不屬于背信罪中的财産照管義務。
然而，這種獨立決定權的标準難以一以貫之。例如，租客向出租住宅的房東交了押金。房東按照《德國民法典》第551條第3款的要求，将押金存入獨立的銀行賬戶。根據民法規定，房東隻能妥善保管押金，不能随意使用，沒有獨立的決定權。按照獨立決定權的标準，房東不負有背信罪中的财産照管義務。但是判例認為，房東對押金負有背信罪中的照管義務，房東若擅自使用該押金，則構成背信罪。可見，這種獨立決定權的标準在實務中并未得到嚴格貫徹。類似這種實務做法，有可能将背信罪的違反照管義務行為弱化為違反合同約定的行為，由此産生許多違約行為被認定為背信罪的風險。
綜上所述，背信罪的構成要件存在較為嚴重的不明确性問題。因此，“一旦不是典型的背信罪案件，就沒有法院和追訴機關知道構不構成刑法第266條”。麥耶（Mayer）的這句話至今依然有效。不可否認，從絕對意義上講，任何一個構成要件要素的含義均不明确，均需要解釋。但是需要區分兩種情形。第一種情形是，有些構成要件要素的含義，随着不斷努力地解釋，會逐漸清晰，亦即解釋工作具有進步可能性。第二種情形是，有些構成要件要素的不明确性是“先天不足”所緻，縱使再努力解釋，也無法取得穩定的進步。由于“真誠與信任”這種觀念性的因素是背信罪不法性的核心要素，所以無論采取什麼解釋方法，也無法消解構成要件的不明确性問題，因此該罪的構成要件依然違反了《德國基本法》的明确性要求。基于這一現狀，德國理論界嘗試對背信罪展開案例群的類型化研究，以期在同一類型的案例群中尋找共識。不了解他人，就無法真正了解自己。鑒于域外的得與失，我國當前不宜增設一般性背信罪，可以嘗試增設具體類型性背信罪。
