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湖湘法學評論|熊謀林:“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑

時間:2024-04-04 浏覽量:

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【編者按】

作為社會科學分支的法學,就其研究方法而言,無非規範分析和實證分析兩類。雖然相對于政 治學、經濟學、社會學等社會科學分支來講,法學的主流和主導研究方法還在于規範分析,但實證 分析方法在法學研究中的應用卻是越來越廣泛,越來越深入。為進一步體現辦刊宗旨中的“突出實證研究特色”,凝練刊物特色欄目,我們從本期起将“數量與計算法學”欄目修正為“實證 ·數量法學”,既充分反映法學實證研究的全貌,也展現我國法學界多年耕耘的“數理-計量法學”或“數量法學”學術積累。

本文發表于《湖湘法學評論》2024年第41期(總第11期)“實證·數量法學”欄目

【作者】熊謀林,法學博士,西南财經大學2003网站太阳集团教授、刑事法學研究所所長。


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【摘要】伴随着實證研究概念和範疇的思想大讨論,法學界在過去幾十年湧現出大量相關的方法或學科術語。雖然各種術語本來根植于實證研究,但由于每種術語未對既有術語作細緻的文獻回顧和概念分析,而呈現出術語間前後矛盾、自我否定、相互攻擊、相互整合的泛化和分化現象。從方法和學科層面來看,要實現實證研究的發展和繁盛,就必然需要在開放和團結的學術平台下統一學術理念,“實證法學”應該是整合研究隊伍的最妥當路徑。将當代實證法學研究的源頭定位在二十世紀八十年代,了解錢學森和吳世宦所引領的法學研究方法大讨論對實證法學的影響,可以澄清有關起源問題的誤解。實證法學的傳統術語在早期都包含定量和定性,近十年才因個人理解或方法偏愛引發術語之争。新興術語雖然在定量或定性、樣本大小、理念内涵、技術方法上有所差異,但都是基于實證研究發展起來的,其術語之争也源于割裂文獻所緻的自創概念。回歸實證研究的本質,停止術語和概念之争,隻要正确和恰當地定義實證法學,便可以實現整合實證法學研究的目标。

【關鍵詞】法律實證;實證主義法學;社科法學;計量法學;計算法學;數量法學;數據法學;數字法學

引言

近十年來,法學界關于實證研究範式和思想的學術讨論異常活躍,各大期刊均圍繞相關概念以專題形式發表論文。就在實證法學家們關于如何定義、命名傳統概念争論不休時,出現了大量基于裁判文書網和各大平台所發布的大數據而創造出的新興概念。與此同時,諸多研究用新的範式、範式革命等新詞,實現實證研究在近十年脫胎換骨的創新或改變。然而,關于新舊範式的結論已遭到學者的質疑,曾赟就指出“認為實證法學是近來才興起的法學新範式的觀點是值得商榷的”。當然,近十年的這一場牽涉術語和概念的争議,既有語言翻譯和學科習慣問題,也有可能來源于學者的“代際之争”,還有可能是“概念泛化”“名副其實”“空談”的玄學。但最重要的原因,或許是法學家們對計算機技術過于崇拜,或對新技術、新産品表現出學術恐懼,從而造成對實證分析的基本對象和進路理解過于激進。不少實證法學家們都陷入足夠大的樣本或全樣本的技術陷阱,以為隻有這樣才能構造近似客觀真相的大數據。然而,夏一巍的研究卻反映出,大樣本對于實證研究沒有必要,隻需500個随機抽樣樣本就可達到與幾十萬樣本近似的分析結果。

事實上,作為方法的實證研究與其他研究方法一起,在“文革”結束後的法制建設過程中即被廣泛讨論。那個特殊時代所讨論的法學研究方法,絲毫不比今天遜色,甚至堪稱更加出彩。學者們從法學内部拓展到外部,尋求與自然科學和社會科學相結合來繁榮和發展法學研究。這一時期主要圍繞計算機和定量分析而展開,并由此直接産生了“數量法學”和“電腦法學”。這兩概念從開始就超越研究方法的範疇,被作為一個學科構想而提出,并進一步推動與實證研究相關的讨論。

遺憾的是,無論是研究方法還是學科概念,當前所讨論的實證研究概念幾乎沒有注意到二十世紀八十年代的讨論。從某種意義上說,忽視二十世紀八十年代的這場宏偉、壯麗、深邃的讨論,也是穿新鞋走老路的關鍵。今天所呈現出的學術盛況,是否真的能達到真知灼見的程度,可能需要打上大問号。法學領域的實證研究概念之争,恰恰可以歸結于沒有進行文獻回顧的主觀論述。然而,沒有文獻回顧的概念之争,在理論和學科意義上不僅對實證研究沒有任何好處,反而會制約實證研究的發展,其所建立的概念範疇本身更是沙灘上的大廈。一方面,欠缺原始或初期概念的細緻研究,僅憑一種想象的概念和領地之争,顯然無法綜合評估各種概念的來龍去脈。另一方面,實證法學家們提出的以自我為中心的概念,甚至出現與自己先前的學術立場相左,或者與文獻不符的失真論斷。以左衛民為代表的法律實證研究和以陳柏峰為代表的法律經驗研究,主要或直接将蘇力的“社科法學”定位在質性研究、個案研究、田野研究上,并由此引發法律經驗研究是否是實證研究,以及社科法學和自科法學之争。然而,蘇力在提出社科法學時的表述和表達上,不僅肯定社科法學是實證研究,更高度肯定基于數學、統計上的定量研究。

總體來看,這一場關于如何命名法學領域的實證研究的大讨論,雖然法學核心期刊的論文産出絕對可觀,但方家大論基本以自己的學科、背景和理解構築概念。可怕的是,實證法學家們所營造出的概念争議,事實上也成為實證研究陣營分化的起點。其結果是,在實證研究尚未成形或成為可接受的研究方法之前,出現了力量分散的學術陣營分化。是故,程金華呼籲保持“開放、多元、互補、合作”的學術共同體,尤陳俊也有關于“彼此尊重,砥砺前行……相互學習、借鑒和融合”的評論。

面對這些概念或術語相互分離、山頭并立的局面,已有學者試圖從不同角度解決實證研究領域的術語問題。這主要表現為分離和整合兩條路徑。分離路徑,試圖縮小“實證研究”的範圍,從而将不屬于實證研究的範式排除在外。整合路徑,試圖用新術語的内涵和外延去解決先前術語的問題。然而,無論哪種路徑,各種概念論者仍以自己的學術立場或倡導為中心,展現出相互攻擊、自我否定、互相蠶食的學術生态現象。

就分離路徑來說,主要表現為曾經趨同于實證研究的學者,逐漸用自己的新興概念,将自己從傳統實證研究中分離出來。例如,左衛民筆下的法律實證研究長期被定義以“數據”為核心的定量研究,甚至直接用“前統計法學”“計量法學”“定量法學”來概括。近年來,左衛民不僅認為計算法學“可以視為法律實證研究的衍生或者2.0版”,而且創立以大數據為中心的“自科法學”,從而與傳統實證研究的小數據和社科法學基于個案的“‘實’而不‘證’”相分離。曾赟在論述數據法學應該是獨立于實證法學、計算法學的新學科時,也提出“不宜将定性研究歸于實證法學研究”。張永健和程金華在探讨法律實證研究的内涵時,本意是用“法律實證研究”的兩種形态來整合“實證法學”和“實證社科法學”,将定量和定性的研究都放在實證研究體系之下,但他們圍繞“是否應用社會科學的範式”所創造的兩種概念,事實上又成為加劇社科法學和法律實證研究差異的重要誘因。與此同時,侯猛注意到法律實證研究的名稱問題,鼓勵用“實證研究”“經驗研究”“定性研究”或“定量研究”來區分各自的差異。陳柏峰為建立田野調查的質性方法坐标,創設基于質性的“法律經驗研究”,刻意區别于以定量為基礎的法律實證研究。

就整合路徑來說,各種新興概念都在試圖統籌和統一其他既有概念。左衛民基于法律大數據時代的特性,認為人工智能法學、計量法學、計算法學的概念周延性“值得推敲”,“自科法學”更加妥當。馬長山在認識到“近年來各地設置了名目繁多的新興學科,如互聯網法學、信息法學、人工智能法學、數據法學、計算法學、認知法學、未來法學等”後,提出應當将這些新名稱統一為“數字法學”。馬長山的觀點得到姜偉的支持。胡銘在談到數字法學的相關概念時,認為其包括網絡法學、數據法學、計算法學、人工智能法學“等基本闆塊”。蘇宇卻試圖把數據法學、網絡法學、互聯網法學、網絡信息法學、數字法學、計算法學、人工智能法學等新概念用“信息技術—法學”融合在一起。劉豔紅在談人工智能法學領域的名稱不一、内涵不清、學科歸屬不明的問題時,将網絡與信息法學、數字法學、大數據法學、計算法學等統一在人工智能法學之下,并在“法學一級學科之下設置全新的二級法學科”。肖金明、方琨在高度贊揚計算法學時,認為這是“對人工智能法學、數據法學到數字法學的理論概括”。

本文不希望從概念術語發展體系上提出新概念,而是告訴讀者這些概念的前世今生,并基于整合路徑重申什麼術語才是統一法學領域的實證研究、實證法學學科并促進其發展的最好術語。

中國實證研究的當代起源:錢學森的系統工程及其影響

(一)系統工程下的法治系統工程學和系統法學

從知網文獻來看,源于二十世紀八十年代的法學研究方法的讨論,主要是關于數學研究方法和系統科學的讨論,這其中不乏包含實證研究的寶貴結論和分析。

1979年,錢學森先生在其系統工程的總體框架下,号召建立包括法治系統工程在内的14個系統工程。受錢學森的影響,吳世宦發表了《建立我國法治系統工程學淺議》一文,圍繞數學表達式、數據表格或網絡圖形、語言方式模型,呼籲建立評價法治狀況好壞的法治模型評估和法治系統工程學。吳世宦認為,法治系統工程,需要用模型和最優化解決。他提出一個可科學表達法治狀态和法治狀況的數學模型,因為這有利于研究思考問題、集體讨論協調、應用計算機、定性定量分析、建立通常方法。他認為法治系統工程主要是對法治問題作出治亂預測、系統分析、方案評比、政策評價,并給出符合法律制度方案的最優決策。

針對吳世宦的論文,錢學森指出“系統工程如同土木工程一樣,是直接改造客觀世界的,是技術工作,不是什麼‘學’;圍繞有關法治的模型建構問題似乎是個社會學的問題”。錢學森的評價和建議對吳世宦有所觸動,他們相互折中,随後合作發文,号召使用電腦和系統工程的方法,建立社會主義法治系統工程。他們強調使用電子計算機和系統工程的方法,應用電腦辦理案件、檢索和檢查典型案例、建立犯罪治理工程和法律咨詢中心,對法律進行縱向和橫向系統性分類。

緊接着,錢學森将他和吳世宦的文章總結為6條,包括:建立法制信息庫,把資料、法律、法規、規定、案例等存入庫裡;将信息庫用于法制工作中,檢索資料、情報、檔案,以提高律師工作效率;運用普遍正在搞的人工智能、知識工程和專家系統技術;利用計算機建立系統識别技術,識别辦案線索,理出真實案情;利用計算機檢索法律,識别出法律漏洞,建立完善周密的法制系統;建立法制和法治系統和體系,但需要做具體工作。

自此以後,廣大研究者不僅深入讨論法治系統工程,而且從方法論闡述系統科學或系統論對法學研究的意義。夏勇和熊繼甯等尤其在談論系統科學方法引入法學領域時,分别肯定了以中國法學現狀、實踐第一、以經驗材料為基礎的“三論”科學思維。韓修山在讨論信息論、系統論、控制論對法學研究的影響時就提出,“科學研究的内容由對事物及其運動規律的定性分析轉入定量分析,日趨數學化、精确化”,并論述法學不能脫離“三論”。自此以後,法學研究方法的讨論如火如荼,但基本沒有偏離錢學森和吳世宦所設計的框架。

吳世宦的專著《論法治系統工程學》雖然并沒有給出法治系統工程學概念,隻定義了如系統、工程、系統工程等相關的内容,但闡明了系統工程事實上就是應用定量研究,“從應用的角度來說,系統工程實際上就是定量化系統思想方法的實際應用”。由此可見,“法治系統工程學”有着明顯的實證意蘊。

(二)作為獨立學科的數量法學與電腦法學

1985年4月26—28日,中國政法大學法治系統科學研究會與中山大學法治系統工程研究會聯合發起的全國首次法制系統科學讨論會舉行。這次會議是“把以系統論、控制論、信息論為代表的現代科學成果引進法學研究和法制建設領域的初步嘗試”。錢學森受邀參加此次會議。錢學森基于數學方程、數學模型、電子計算機模拟建立法學系統工程的理論,提出需要“把法學這門學問現代化”的宏偉設想。在具體路徑上,他明确指出“要用電子計算機,就是要定量”。他給這門現代化的學問命名為“數量法學”,具體依據是數量經濟學和中國社會科學院已經成立的數量經濟研究所。錢學森認為會議隻是開端,請司法部部長鄒瑜“下決心建立個研究單位”,因為“需要一支強大的隊伍”。

從知網文獻來看,作為方法的法學領域的實證研究,最初以錢學森命名的“數量法學”而提出。這個概念從提出時就具有法學學科下的二級學科概念。宋健明确把社會科學的定量研究方法納入其中。與此同時,吳世宦對以計算機為核心的法治系統工程學也有不同理解。他提出“電腦法學”概念,認為其“以研究電腦與法律的相互關系為對象,是運用系統科學思想研究電腦在法學領域的應用保護和發展的原理和方法,探索法治最優化途徑的科學”。後來,吳世宦等提出了利用數學模型建構法治系統和系統工程,包含法律規範、行為和心理控制、經濟法、青少年犯罪治理、量刑、森林經營系統、整治“不正之風”系統工程的模型和模拟。

(三)計算機主導下的數學方法和定量分析

二十世紀八十年代所讨論的系統科學思想,以計算機、數學和定量分析為基礎,為整個法學界和法學家展現了全新的視角。較早參與計算機法律話題讨論的,應該是龔瑞祥和李克強。他們在1983年發表的《法律工作的計算機化》一文中詳細介紹了西德、蘇聯、美國運用計算機處理法律工作和資料的方方面面,充分肯定未來的世界裡計算機将參與到每個工作環節,強調計算機的定量分析重要性。“現代社會和科學的發展,還要求進行定量分析,要求有系統的觀念,用複雜的系統來如實地反映複雜的系統。”計算機引入法學研究後,才可以對各種複雜因素展開定量研究和系統分析,因為“法律現象作為一種社會現象十分複雜,數據龐大,随機因素很多”。他們将這種變革,稱為“法律科學方法論的革命”和“社會科學化”“法律工作計算機化”的新紀元。應當承認,龔瑞祥和李克強的這篇論文受到錢學森和吳世宦的影響,文中不僅多次提到控制論、信息論、系統論、法學控制論、法治系統工程學等内容,而且高度肯定計算機參與整合、運算、處理資料和情報等法律工作。

值得注意的是,這一時期各種法學研究方法的讨論呈現出兩個特點。一是基本每篇關于方法論的文章,都要提到數學和計算機運算的影響。二是一些文章專門探讨數學方法在法學研究中的影響和運用。計算機技術所承載的定量分析或定量研究,幾乎是所有方法論文章反複論述的内容。

沈志坤總結了二十世紀八十年代法學研究的十大新趨勢,其中有三點與實證研究顯著關聯。第一,多學科的綜合研究,将數學和預測等新自然科學技術嵌入到“純法學”中,法學與經濟學、社會學等人文社會學科結合。第二,開始注重定量研究。第三,研究手段的更新,主要表現在信息化收集、處理和法學研究從個體走向集體研究。孫國華也總結出二十世紀八十年代法學研究的四個新趨勢,每個都事實上有實證研究的味道。一是社會學化,即把法律現象作為社會現象對待,運用社會學方法來研究;二是數學化、科學化,即把數學方法、現代一般科學方法引入法學研究,采用包括計算機在内的儲存和處理資料的手段實現數量和定量分析;三是多方面性和綜合化,即對法律現象進行多方面綜合研究;四是大科學化,從個人朝集體合作研究發展,吸收經濟學家、社會學家、心理學家、數學家、統計學家和其他專家。

錢學森的系統工程和吳世宦的法治系統工程(學),啟迪着改革開放後的一批批法學家。正如熊繼甯在緬懷錢學森的講座中總結的那樣,“現在看來,錢老的學術思想,仍具有相當的超前性,我們至今仍在為實現他當時的設想而努力”。也正因為“超前性”,錢學森提出的數量法學和吳世宦的法治系統工程學、電腦法學,在那個剛剛恢複學術生機的年代并沒有成形為學科。但這場借助自然科學和數學的方法論探讨,對跨學科、跨專業的交叉研究影響深遠,尤其是以數學或定量研究和分析為核心的方法更是廣泛衍生到具體的法學科目,甚至提升到法學教育和法制建設的曆程中。

(四)實證法學與相關衍生概念

盡管早期的方法論讨論并未用“實證法學”名稱,但實證思想經過系統論或系統科學的讨論後,各種文章逐漸加入“實證”或“實證研究”兩個詞。熊繼甯在談到法學理論的危機時,指出“原始社會有沒有法律,并不是靠純粹思辨所能解決的,它必須借助于實證研究的成果才能說明。但是到目前為止,幾乎沒有人進行實證的研究”。季衛東和齊海濱對聲勢浩蕩的系統論方法首先提出質疑,轉而将實證和實證研究全面納入法學研究方法,并首次給實證研究做了定義。他們讨論的内容異常豐富,其文章以“實證”為高頻詞,分别提到7次“實證研究”、10次“實證主義”和6次“實證主義法學”,應該算是法學領域實證研究的裡程碑式開端。

經過長達多年的讨論,或許受季衛東和齊海濱論述的影響,葛洪義在他的文章《實證法學和價值法學的協調與我國法學研究》中正式命名了“實證法學”。他明确提出了作為與規範或價值法學相對應的“實證法學”概念,并定義或強調“實證法學側重于用科學分析和邏輯推理的方法研究現實中的法律、法律規範和法律制度”。

由此以觀,當代中國法學研究朝科學化道路的邁進史,事實上就是一部實證研究的發展史。作為方法的實證研究,其開端必然與數學、計算機、系統工程、定量分析四個科學命題不可分割。以實際、實踐、實證為核心的法學科學化思維并非偶然,既有來自外部學科的影響,也有法學家從法社會學或從法理學角度的内部呼喚。作為學科概念的實證法學,除了數量法學和電腦法學外,還湧現出以實證研究和定量分析為核心的諸多概念,如科技法學、計量法學、系統法學、綜合法學、信息法學、司法統計學、法律計量學、計量法律學。雖然這些概念本來同出一脈,但名稱卻比較混亂。徐永康充分注意到這個現象,并明确指出這是由于觀察角度不同,在引進外國的概念翻譯過程中因使用習慣和學科用語而出現差異。這一評價頗為中肯,用在過去幾十年都一點不為過。

傳統概念體系下的相關術語

(一)實證法學

實證法學,也有用作“法學實證”。關于實證法學,如前述,葛洪義早在1987年就提出這個概念。但是,這個概念在更早時候作為“實證主義法學”的簡稱。可能也正因為如此,季衛東和齊海濱才在文章中廣泛讨論法律實證主義、實證主義法學和實證研究。直到今天,仍有成果用“實證法學”讨論其在法理學方面的方法價值,尤其是大量使用“分析實證法學”。文獻中能夠查閱到的用“實證法學”作為标題的文章,主要是某主題的具體研究或在注釋法層面運用。值得注意的是,澳門大學2003网站太阳集团最近成立了以劉建宏為主導的“實證法學研究中心”,并在澳門政府的支持下成立“實證法學中心實驗室”,旨在将人工智慧和大數據處理技術融入法學研究方法論中。

熊秉元和葉斌在探讨法律經濟學、法律和經濟時,認為“實證法學是由實證、而非規範的角度,構建法學理論,采取的方法論是‘先了解社會,再了解法律’”。但他們沒有具體讨論“實證法學”概念。張永健和程金華在論證法律實證研究的概念和外延時,認為法律實證研究包含實證社會科學和實證法學,兩者差異表現為英文和中文學術的差異。他們筆下的實證法學是“僅對法律進行實證分析”“僅對法律現象做實證分析”“一種是不應用社會科學範式,但運用資料對法進行實然分析”“隻研究法律相關的事實問題”“與法學以外的問題或者知識并沒有直接的關聯”。筆者在早期講座中,從研究層面使用和解讀了“實證法學”概念,“一切緻力于探索事實真相、證明或解讀法律運作機制等研究,都是實證法學研究,具體包括訪談、問卷調查、案例分析、大數據研究等”。最近,由丁文睿翻譯的論文再次使用了“實證法學”概念,但文中也同時使用“實證法律研究”。

《法學研究》在2013年第6期刊發左衛民和黃輝讨論“法學實證研究”的兩篇文章,但均未涉及術語概念,而是直接圍繞實證研究展開讨論。盡管如此,左衛民認為“實證研究則是在社科法學的基礎上,強調基于實證數據來真實、準确、全面地把握某種法律現象,并在此基礎上或進行深度闡釋,或提出法律改革建議”,并要從“‘前統計法學’提升到‘計量法學’”,作根本性提升。徐文鳴在論述“法學實證研究”的概念時,借助文獻指出“法學實證研究是一種歸納推理的方法,從廣義上看包括任何系統地收集、整理和分析信息(數據)的研究”,并在區分定性和定量基礎上,提出定量分析是狹義的法學實證研究,“強調遵守統計學的基本原則和程序,收集、處理和分析大樣本數據”。

(二)實證主義法學

實證主義法學,早期在法理學内部作為方法讨論,故也常用成“法學實證主義”或“法律實證主義”。究其本質來說,實證主義法學仍然是實證研究。如前述,季衛東和齊海濱圍繞實證主義法學、法律實證主義和馬克思主義的實踐法學來讨論實證研究。劉同蘇在系統論述法理學上的學派概念時,用“法律實證主義”來區分自然法學派,他将法理學從哲學獨立成為自成學派的學科歸功于法律實證主義,尤其是将奧斯汀稱為法律實證主義的第一代大師,将其功績定位為描述了“法理學的對象是實在法”,将凱爾遜的貢獻總結為表達了“隻有實在法,才是純粹法學的對象”。劉同蘇所運用的“法律實證主義”雖然限定于法理學貢獻,但其論述法律實證主義的實證方法時又用“實證就是現實的驗證,就是客觀試驗”。

新近幾年有學者将實證主義法學作為實證法學家所理解的“實證研究”來讨論。何柏生從數學角度論證實證主義法學時,就認為“實證主義法學是一種描述性的法學理論,重視邏輯分析方法和量化分析方法,摒棄法的價值,将法學的研究對象限定于實在法領域”。他認為法學要想科學化就必須數學化,因為“法學問題的不斷定量化才是法學不斷走向科學化的關鍵”。雖然何柏生的論述反映出定性和定量研究的雙舉,但他所定義的實證主義法學更多是定量研究。

事實上,法理學界所用的法學實證主義、實證主義法學、法律實證主義,應是對英文positive law或者legal positivism的翻譯有些問題,更準确的含義可能是存在法、實在法、成文法,或法律存在/實在/成文主義。其本來的含義,大概是法律是“制定(laid down and setfirmly)”或“存在(exists)”的法。然而,實證主義法學從實證角度理解法,反而在概念上陰差陽錯地走向了以實證為核心的實證法學道路。其最大的貢獻,是講明了法律的起源和法律的内容。例如,博登海默在評價奧斯汀的positive law時指出,“奧斯汀希望将普通法排除在成文法之外,因為普通法并不能歸結為是君主的命令”。也正因為這樣,奧斯汀所提出的法律是由一個君主(或他的代理人)所發出的命令,才招緻legal positivism是關于“獨裁”的批評。

雖然從白建軍的論述來看,實證分析和實證主義哲學完全是兩回事開始,後續研究在論述相關概念時也都标榜實證研究與實證主義法學有區别,然而,誠如季衛東和齊海濱所描述的一樣,實證主義法學隻不過是實證研究的早期形态,隻是表達不同而已。盡管翻譯詞彙在漢語中已經形成習慣,并且一時半會改不了,但這卻歪打正着地肯定了法學研究的實證精神,實證主義法學從一個純法理學問題上升到各種法律部門的實證研究。因此,實證主義法學的本質依然是以實證為核心的法律或法學研究流派,故本文将其放在傳統概念中讨論。

(三)法律實證

法律實證,也有用作“實證法律”,在早期作為“法律實證主義”的法理學派出現。作為耳熟能詳的實證研究的方法術語,多以研究或分析作後綴,但2000年後才差不多得以大量使用。

從知網檢索情況來看,白建軍在區分“實證”和“實證主義”關系後,較早地提出法律實證分析概念,将其作為一種分析和研究方法呈現。在後來的專著中,白建軍将“法律實證分析”提高到“法律實證研究”。他注意到法律實證分析與“實證主義法學”或“實證主義哲學”的聯系,“都強調感覺、經驗、客觀觀察在認識活動中的重要性”,但他的貢獻是明确将“法律實證分析”區别于法理學上的“實證主義法學”。他認為,實證主義是對世界理論認識的哲學思想,是從事科學研究活動的成果;實證分析是研究方法、認識工具,是獲得理論認識所憑借的工具;實證分析不同于實證主義哲學,法律實證分析也不等于實證主義法學;法律實證分析隻是法學研究的一種具體方法,不是一種獨立的法哲學或法理學理論。據此,他認為,“所謂法律實證分析,是指按照一定程序規範對一切可進行标準化處理的法律信息進行經驗研究、量化分析的研究方法。也可以說,法律實證分析就是其他學科中實證分析方法向法律研究的移植,借助實證分析方法改造法學傳統研究模式的一種方式”。值得注意的是,白建軍筆下的法律實證分析包含定量和定性的研究,絕不能誤認為他的法律實證隻包含定量研究。他關于法律實證分析的三個要素,兩個分别指向了“經驗”和“量化”。

左衛民認為,法律實證研究,“本質上是一種以數據分析為中心的經驗性法學研究。詳言之,就是以法律實踐的經驗現象作為關注點,通過收集、整理分析和運用數據,特别是嘗試應用統計學的方法進行相關研究的範式”。他筆下的法律實證研究定位在“以數據分析為中心的”定量研究中,并明确肯定“可以認為是一種‘定量法學’”。在進一步解讀後,他認為“法律實證研究是一種法學研究範式,其研究對象和研究方法與具有‘血緣關系’的經驗研究存在較大差異”。

張永健、程金華從簡單和複雜的二維層面,論述法律實證研究涵蓋“法律+X”的實證社會科學和隻對法律作實證分析的實證法學。他們将法律實證研究定義為“研究和‘法’有關的各種事實”“隻要應用資料的(定性或者定量)方法去分析法律”。他們将法理解為廣義的“法”,包含立法者制定的法律,行政機關制定的規章,法院的判決,社會規範,以及與法有關的人,并認為法律實證研究包括定性研究和定量研究兩種範式。總體來看,他們試圖用“應用資料”來整合社科法學和定量實證研究的道路值得肯定,但使用的各種概念内涵不明,甚至因交叉使用而疑問處不少。

陳柏峰将法律實證研究限定為“對法律問題的定量實證分析”。他明确指出,“法律實證研究以法律規範為參照,通過邏輯演繹來說明變量之間的規律關系,通過中立觀察所獲取的數據來驗證理論假設,用數據統計方法分析法律現象中的數量關系”。不僅如此,他還将法律實證研究限定在“大樣本”中,“法律實證研究強調針對研究對象收集較大範圍内的樣本和數據,根據大樣本數據的分析得出結論,闡述因果系”。

(四)社科法學

學界公認蘇力是“社科法學”術語的提出者。蘇力所表述的社科法學,仍是實證研究的一種稱謂而已,而且更多是參考法律經濟學、數學、統計學論證定量研究。其文章《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》出現“社科法學”13次,“實證研究”出現6次,“經濟學”出現4次,“數學”和“統計學”各出現2次以上。例如,蘇力指出,越來越多的學校和課程講授分析論證的方法,數學公式普遍進入教室,更多學者注重當代社會科學的實證研究傳統。他把這種現象總結為社科法學派,最大的共同特點是,從法律話語與社會實踐聯系起來考察其實踐效果,側重于用實證研究去發現因果關系,發現法律實踐的制度條件。

然而,這篇文章雖然反複論述社科法學,但蘇力并未給“社科法學”下定義。可能也正是因為如此,社科法學才長期被誤解為是隻注重或側重于田野調查的質性研究。從蘇力描述的内容來看,他将社科法學和實證研究的框架勾勒了出來,尤其是肯定運用統計學對社科法學的重要性。他在肯定實證研究的貢獻時,呼籲社科法學學者關注現實、注重實證研究,以此作出理論貢獻。他基于“更多的專業化的實證研究成果的出現以及它們的方便獲得”,對社科法學持樂觀态度。他在談到以統計學和定量實證研究的學術市場轉變時,提出“我們的法律正處在一個向将由比喻意義上的統計學家和經濟學家主宰的過渡期”,這更有利于社科法學的變化。

在《法律與社會科學》創刊序裡,蘇力談到中國法學界的轉變時,再次提出必須以定量實證為中心大力度地促進社會科學的發展,“就是要實證……但更要注意現代社會科學的研究方法,包括統計分析和博弈論”。這些内容再次高度反映出,蘇力筆下的“社科法學”應當是定性和定量相結合的實證研究,而且更加注重定量研究。在蘇力看來,隻有“知識的轉變和社會科學的興起也才可能參與真正的世界性的學術競争”,這是中國文明重新崛起的需要和必然。為此,蘇力表達了《法律與社會科學》的宗旨和目的:“努力推動法學的經驗研究和實證研究,推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究。”

自蘇力提出社科法學後,有學者嘗試解讀社科法學。例如,王夏昊解讀為“社科法學是指以其他社會科學的方法研究法律的學科的總稱”。更具體的内容,大概在2014年前後,才由蘇力或侯猛單獨或一起總結完成。在《法律與社會科學》2014年8月出版的年刊上,徐滌宇在“什麼是社科法學”的框架下,提出“首先要讨論的問題是社科法學到底是什麼”。侯猛據此正式解讀出與王夏昊相似的社科法學的概念,但他的貢獻是放在英語世界來理解這個含義。侯猛認為,英文概念“Law and Social Science”或“Social Science of Law”比中文概念“一種跨學科的研究或者說跨學科的知識,即法學和其他學科的知識”更加清晰。侯猛進一步強調社科法學的基調是跨學科,并因為對法學的交叉科學、跨學科法律研究、法律和社會科學、跨法學等總感覺不行,以及鑒于更簡潔和上口的表達、更容易和法教義學對話等原因,“直接稱為社科法學”。

蘇力在2014年9月發表的文章中,将社科法學全面解讀為,“是針對一切與法律有關的現象和問題的研究,既包括法律制度研究、立法和立法效果研究,也包括法教義學關注的法律适用和解釋,主張運用一切有解釋力且簡明的經驗研究方法”。與侯猛從知識層面來解讀不同,蘇力這次從“研究”和“經驗研究”層面來解讀,而且還包含他早期區分的“诠釋法學”或“法教義學”。雖然蘇力的概念中仍然有“一切有解釋力且簡明的研究方法”,文中也明确表态“社科法學強調并注重經驗和實證研究”,但這篇文章中沒有再用“統計學”或“統計分析”等定量研究的相關詞彙。在界定是否為社會科學研究上,蘇力提出“社科法學的研究不應當僅僅以學者的學科出身來界定,而應當以其研究法律問題的思路和方法來界定”。但學科出身和思路、方法到底是什麼,經驗研究和實證研究到底又是什麼,蘇力沒有回答,這或許暗示蘇力也已開始改變早期的社科法學含義,并支持法律經驗研究與法律實證研究分離。

就在蘇力發文的同一期學刊中,侯猛再次提出“社科法學的英文名稱是Social Science of Law。中文直譯‘法律的社會科學’,隻是簡稱社科法學而已”。在文章裡,他雖然澄清社科法學不能被“誤認為是法學的分支學科”,但在評論“不再是法社會學”時,事實上又在強調“法社會學轉向社科法學”。或許,從某種意義上來講,社科法學可能正是法社會學的代名詞。這樣的論斷從季衛東将社科法學和法社會學交替使用,也可看出其端倪。6年以後,侯猛發文再次更新了社科法學的定義,将其描述為“法社科研究,全稱是法律的社會科學研究(social sciences of law),又簡稱社科法學,是指運用社會科學的知識和方法來研究法律問題”。與之前社科法學處在雲霧裡不同,侯猛這時的解釋應該才是最清晰和直接的。在文章中,侯猛提出了與蘇力早先所強調的社科法學的進路有相似之處,但社科研究與實證研究的關系上卻有所不同。一方面,他肯定社科法學和實證研究的通用含義,因為社會科學方法也包括定性和定量。另一方面,他又注意到運用自然科學進行法律實證研究不能與法社科研究等同,同時并非所有法社科研究都可稱為實證研究,尤是馮象和蘇力的法律與文學作品不再是實證研究。

總體來看,社科法學的定位、内涵、外延在不斷變化中,但各種讨論都充分肯定社科法學與實證研究的相同或相似性。侯猛早期事實上一直在強調實證,不僅在文章标題中同時使用社科法學和實證,而且在内容上也肯定實證研究。同時,他在論述社科法學的優勢時指出,“實證研究,也是社科法學相較于诠釋法學的比較優勢”,尤以“建設實證的社科法學傳統”更明。侯猛雖然認為實證研究并不等于定量研究,更不能輕視定性研究,但也指出“實證研究的一個基本趨勢是定量化”。這些都反映了他對實證研究和定量研究的高度肯定。隻不過,自從法律實證研究與法律經驗研究分野以後,侯猛才呼籲分别使用定性研究或定量研究,實證研究或經驗研究,同時将社科法學區别于法律實證研究。

(五)計量法學

計量法學,顧名思義是因計量方法而産生,注重對數量關系變化的法律現象進行研究。後來,這個概念被作為交叉學科上的概念而提出。就中國大陸而言,雖然何勤華較早提出“計量法律學”概念,但“計量法學”這個術語是由屈茂輝領銜的團隊創辦的“數理-計量法學”研究中心、論壇一步一步發展壯大。經過10多年的“計量法學”用語以後,大概在2022年的第八屆數理-計量法學論壇上被更名為“數量法學”。筆者特在2023年年會上請教為何要改名為“數量法學”。屈茂輝及其團隊的解釋是,“我們最初所稱的‘計量法學’乃特别強調對具有數量關系的法律現象進行研究,乃借鑒計量經濟學而來,但容易誤解為是專門研究《中華人民共和國計量法》的法學分支。為了簡便同時也為避免誤解,就改為‘數量法學’”。這個名稱的轉變,恰好與錢學森提出的“數量法學”不謀而合。這也再次說明,本文将當代法學領域的實證研究的源頭定位在二十世紀八十年代具有合理性。縱觀“計量法學”或“數量法學”的軌迹,二者一直放在法學實證研究中,專門探讨定量實證研究的方法和學科概念。這可以從2022年年會會議綜述的表達看出,隻不過不像前幾屆在主标題中加入法學實證研究。

大概在2008年,屈茂輝獲得資助,主持湖南省軟科學“法學中的數理計量方法及其運用研究”項目,開始研究計量方法在法學中的運用。為此,屈茂輝在和學生合作的論文中,闡明“計量方法在法學研究中的運用,是指以一定的法學理論和統計資料為基礎,綜合運用數學、統計學與計算機技術,以建立數學模型為主要手段,研究具有數量關系的法律現象”。在談到法學研究中為什麼需要計量方法時,他們認為這是法學研究對象的全面把握要求,是法律規則制定、适用、評價的科學化要求,是中國法學研究的國際化要求。難能可貴的是,他們在談到法學計量方法與實證分析的關系時,明确提出計量方法“是實證分析研究範式下的較為普遍的方法或者一般方法,兩者是種屬關系”。更為重要的是,他們将定性與定量分析作為增加法學科學性的共同路徑,随着實證分析的地位提高,法學研究從描述性的定性分析層面走向定性和定量分析相結合的新層面。然而,在論證計量方法初見端倪時,他們将源頭定位在白建軍的實證研究和李曉明的數學量刑、社科法學中的實證研究、劉複瑞的數量法學上。這也就說明,他們沒有注意到計量方法就是錢學森和吳世宦筆下的系統工程、法治系統工程、數量法學所表達的定量研究方法。

2010年,屈茂輝和張傑首次闡述“計量法學”概念。與先前隻談方法不同,這次是從學科和方法兩方面闡述。他們所描述的計量法學,無論是從方法還是學科上都沒有離開“法學實證”這一關鍵詞。在研究方法層面上,計量法學和傳統法學不一樣,“主要運用定量的研究方法并結合傳統法學的研究方法進行法學研究”。在學科層面,計量法學“是一門研究具有數量變化關系的法現象的法學學科,它有其獨立的研究對象和特殊的研究價值”或“是通過以一定的法學理論和統計資料為基礎,綜合運用數學、統計學與計算機技術,以建立數學模型為主要手段,來研究具有數量關系的法律現象的學科”。

2012年,在計量方法方面,屈茂輝更加明确地在定量層面強調實證研究方法。所謂計量法學方法,是“實證研究中通過對研究對象的觀察、實驗和調查會産生大量數據,必須對這些數據進行統計分析,探尋各個影響變量之間複雜的因果聯系”。與此同時,他明确提出這種計量法學方法就是必須使用的定量方法,并闡述了計量法學、計量研究、實證研究對民法學研究的重要性。同年,屈茂輝再次在學科概念下,圍繞“大樣本”全面闡述計量法學。“計量法學是指通過收集大樣本數據,對具有數量變化關系的法律現象進行運用定量研究的交叉學科。它是一門獨立的學科,其研究對象是具有數量變化關系的法律現象,研究方法是實證方法和計量方法。”屈茂輝闡明,計量法學的英文淵源是Lee Loevinger于1949年發表的Jurimetrics:the NextStep Forward。在學科價值方面,他認為計量法學是對當前法學研究方法的創新,使中國法學向精細化方向發展,是實現中國法學的國際化途徑之一。在實踐價值方面,他總結了計量法學的三個貢獻:計量法學自身确定的客觀标準可作為社會控制和監督的工具,運用系統、實證的觀測對其他權力的運用方式來實現;計量法學通過得到控制和監督結果進而反思效用,用定量方法來對政府政策績效進行評估;計量法學改變了傳統方式的法學體系,注重引入統計、計量和社會效果的預測評估方法,更加強調法學的定量、實證和技術性。據此,屈茂輝認為,計量法學是颠覆了傳統法學的研究方法。

2014年,屈茂輝與匡凱發文讨論計量法學的學科發展史。從實證研究的影響出發,基于定量研究的缺乏,論述計量法學在二十世紀八十年代以前、八九十年代、九十年代以後的三個階段的作用。他們基于實證研究,特别是定量方法還處于推廣階段,提出了中國未來的法學定量研究的三個着力點:在立法預測和立法後評價方面發揮突出作用;引入判決預測和數據論證兩個司法運用領域并産生積極效果;定量研究應在建立數據庫上加大投入力度。與之前的文章讨論相比,這篇文章雖然在讨論計量法學,但無論是标題,還是整篇文章,都在表達定量實證研究。從屈茂輝近幾年的文章标題用語可以明确發現,他雖然是計量法學的提出者,但事實上一直是法學實證研究的堅定守護者。

近十年出現的新興術語概念

(一)計算法學

目前很難精确定位誰是“計算法學”的提出者,張妮和蒲亦非(以下簡稱“張蒲”,合著《計算法學導論》)應該是這一概念的首倡者。自從這個概念提出以後,廣大學者反複在方法和學科層面讨論。然而,張蒲二人所提出的計算法學本身就是實證研究的代名詞,更進一步講就是基于數量法學、計量法學、量化法學而衍生出來的定量研究。

關于計算法學的概念,張蒲指出“計算法學是以具有數量變化關系的法律現象作為研究的出發點,采用統計學、現代數學、計算智能等技術方法對相關數據進行研究,旨在通過實證研究評估司法的實際效果、反思法律規範立法的合理性,探究法律規範與經濟社會的内在關系”。很明顯,這裡的計算法學,事實上是定量分析、實證研究,或數量法學、計量法學的定量研究。關于定量研究,張蒲在論述計算法學與傳統研究差異時明确指出,“計算法學則主要運用定量的研究方法進行法學研究”。關于數量法學的源頭,二人仍定位在劉瑞複的文章。關于計量法學,二人提到屈茂輝在2009年發表的《論計量方法在法學研究中的運用》以及洛文傑的《計量法學:展望新紀元》兩篇文章。在比較數量法學和計量法學的不同稱謂後,張蒲認為“計算有從現有數量推斷、預測出未知的意思”,“計算法學與計算機和計算智能聯系在一起,以建立計算機網絡、大型數據庫、強大計算功能為背景”。他們的計算法學隻是強調了計算機的作用,将計算機技術應用于法律現象的模拟研究,用計算機建立立法、司法模型,甚至用計算機進行多主體模拟效果。

張蒲在《計算法學導論》第一章從數量變化、應用法學、量化分析、分析手段的數學和實證、數量關系等五個層面全面闡述了計算法學的含義。然而,這本書餘下幾章的内容,差不多就是張妮先前量刑失衡和精神損害賠償的定量實證研究學位或期刊論文。因此,就張蒲而言,計算法學本質上就是定量研究和實證研究,計算法學隻是術語差異而已。這從張妮在序言中提到的對白建軍和屈茂輝的感激,可以明确找到證據。

2019年,張妮在和徐靜村合作的論文中,更新了她先前的定義,把人工智能嵌入進來。更新的定義在肯定研究層面的含義時,更多從人工智能和大數據挖掘方面強調計算分析的能力。他們認為,計算法學與計量法學、法信息學、計算法律學等概念相關,并将計算法學定義為“是随着人工智能在法學中深入應用而産生的一門交叉學科,使用建模、模拟等計算方法來分析法律關系,讓法律信息從傳統分析轉為實時應答的信息化、智能化體系,旨在發現法律系統的運行規律”。與此同時,他們把計算法學作為學科概念提出,“計算法學是法學與計算機科學、現代統計學的交叉學科,基于現代人工智能技術和大數據挖掘技術,屬于法學的研究分支”。在張妮與蒲亦非的其他論文中,計算法學作為“新興學科交叉分支”被明确複述。

計算法學在近年朝研究方法和學科概念兩個方向發展,但都沒有離開實證研究。第一個方向是,将計算法學作為一種研究方法,強調挖掘和處理大數據或海量判決書方面的能力。但無論是否和如何用大數據和人工智能修飾計算機應用技術,基本都在論證實證研究或定量研究的能力和價值。例如,肖金明、方琨就将計算法學定位在法律實證研究中,“立于計算法學作為大數據時代學科演化之果的準确定位,基于法律實證研究的法學範式變革的明确定向”。申衛星、劉雲在梳理計算法學與數量法學的概念上,基于從法律計量學、法律信息學走向計算法學的基本思路,提出計算法學是“利用計算工具探索法律問題的實證分析,是指變傳統的規範法學研究為以事實和數據為基礎的實證研究,特别是在大數據時代,利用大數據挖掘技術對傳統法律問題進行實證分析将成為探究法律問題的新方向”。申衛星關于計算法學本身就是實證研究或實證分析的觀點或論述,得到廣泛支持。

第二個方向是,将計算法學作為學科定義,并植入數學計算、計量法學、司法統計、數量分析、實證研究等元素。由季衛東領銜創立的中國計算機學會計算法學分會,将計算法學定義為“計算法學包括對于借助計算機科學和技術為手段開展的任何法學研究,其中包括利用司法統計資料進行判決分析和預測的計量法律學”。值得注意,這裡的計量法律學,也就是何勤華所使用的概念。在進一步闡述計算能力時,他們還明确使用了“法律實證研究”。在描述其為法治中國搭建一個真正跨業界、國界、生态圈協作的開放性大平台業務方向時,第一個例子便是“基于中國大數據優勢的預測式偵查和警務以及電子證據,同時開展關于判決預測和法律文書自動生成的實證研究”。與此同時,季衛東在讨論計算法學的疆域時,也提出“計算法學的基本架構應該具備四個不可或缺、相輔相成的維度,即計量法律、自動推理、數據算法、網絡代碼”,并運用司法統計、大數據法學、數量分析方法等表現出實證法學的定量含義。他不僅引用張妮和蒲亦非的教材說明計算法學還處于初級階段,還在讨論計量法律時提到數量分析方法和計量法律學。因此,季衛東所描述的計算法學仍基于實證法學和實證研究而展開,這恰好又回到了他之前的理念和起點上。唯一的問題是,計算法學能否、何時朝他筆下三個維度展開,以及當前是否就具備了他質疑系統法學方法論時所提出的現實基礎和條件。

在最近的研究中,劉建宏和餘頻也探讨了計算法學的相關問題。雖然他們得出的結論與先前的讨論相似,但他們的立場恰恰是回歸“實證法學”。一方面,他們認為“計算法學代表了經驗研究的2.0階段,以數據為主導”,隻是在“數據處理量級和數據處理效能上都有顯著進展”而已。另一方面,他們雖然高度肯定“計算法學在方法論上強調數據主導和計算工具的應用”,但仍然指出“不能脫離傳統法學研究的本體”。從研究中心和實驗室的名字叫“實證法學研究中心”和“實證法學中心實驗室”可以看出,回歸“實證法學”似乎是實證法學家們的初衷和用意。

(二)法律經驗研究

“法律經驗研究”概念首先由陳柏峰于2016年提出并在過去幾年裡反複被使用。法律經驗研究也被描述為“法律的經驗研究”,或“經驗地研究法律”。雖然這三個術語之間内部有差異,但都以“經驗”為核心,都從強調經驗研究和實證研究說起。例如,陳柏峰早期在論證法律實證研究與經驗的關系時,将對西方理論背後的經驗缺乏足夠的認識和警醒、過于相信個人生活或調研個案的直接經驗、對間接經驗缺乏反思,直接總結為法律實證研究的經驗偏差,并闡明經驗是法律實證研究的一部分。

從陳柏峰近乎完美的跨界學術曆程來看,他事實上是從規範法學或法律社會學開始,将法律社會學的經驗研究嵌入社會學的田野調查。他本人也是從注重田野和經驗的實證研究者,再到基于田野的社會學或社科法學的堅定支持者,最後才提出自己獨立的法律經驗研究體系。縱觀陳柏峰的學術出版物,無論他是否明确以實證貫注他的研究,無論他用了什麼概念和術語,基本上可以将其描述為基于鄉村田野調查、經驗觀察的法學、社會學或法社會學實證研究者。一方面,陳柏峰出版物履曆可以給出答案,他的研究基本上是圍繞村鎮、農村、鄉村、基層、“混混”、農民而展開經驗或田野調查。另一方面,陳柏峰自己也坦誠,“自2005年進入鄉村研究領域以來,筆者堅持走經驗研究的路線,堅持田野的靈感、野性的思維、直白的文風,關注了鄉村司法、農地制度、農民自殺、村莊性質等多方面的問題”。他也曾坦誠“基于實證分析結論,本文提出了保護貧弱農戶地權的政策建議”。隻不過,他的法社會學、社會學、社科法學的實證研究道路并非沿着定量方法發展,而是朝定性方向走。關于這個結論,陳柏峰的名著《鄉村江湖:兩湖平原“混混”研究》封底的内容簡介“對當前鄉村社會性質變遷作定性理解”便是最好的證據。

在2016年以前,陳柏峰雖然在各種研究中傾注對田野研究和經驗研究的熱情,但并沒有獨立地提出特有稱謂。為了展示陳柏峰的法律經驗研究的創新性,《法商研究》直接開設“法學新視野”專題讨論其“法律經驗研究”。陳柏峰認為“法律經驗研究的任務,是對法律現象作出質性判斷,分析法律現象或要素之間的關聯和作用機制”,“在法律經驗研究中,田野工作至關重要,它是問題意識的來源,也是機制分析的場域”。後來的筆談中,他清晰闡明法律經驗研究就是在蘇力的社科法學上發展出的成熟方法論,田野調查是獲取經驗的最主要渠道。然而,如前述,蘇力提出社科法學時質性和經驗研究論述不多,反而是實證和定量元素更多。

在後來的研究中,陳柏峰繼續将法律經驗研究總結為注重田野調查的質性研究,以此區别于他所定義的注重定量研究的法律實證研究。他指出,“将對法律問題的定量實證分析稱為法律實證研究,将對法律問題田野調查基礎上的質性研究稱為法律經驗研究,後者特别強調對研究對象的質性把握,強調研究者的經驗質感”。然而,在如此看重二者區别的同時,他又用英文“Empirical Legal Research”将法律實證研究和法律經驗研究放在一個概念之下。陳柏峰沒有深入論證為何法律實證研究可以和定量研究畫等号,但程金華的評述或許給予了他啟發,“因為定義不同,學者們對于法律實證研究同‘社科法學’和‘法社會學’的關系認定也不一樣。美國學者通常把‘Empirical Legal Studies’等同為定量研究……中國也有學者把法律實證研究等同于定量研究的,比如參見白建軍……”然而,程金華關于白建軍和蘇力的總結,也僅是個人理解,而非基于文獻的考察。事實上,二者在提出之初都包含定量研究和定性研究,甚至是以定量為主。

與陳柏峰将法律經驗研究解讀為質性田野研究不同,侯猛解讀的“法律的經驗研究”概念,事實上是放在與社會科學研究方法、實證法學研究、法律的社會科學研究、社科法學、實證研究同一水平。關于法律經驗的研究與社會科學研究方法的關系,他指出法律的經驗研究用宏觀社會、微觀社會、微觀個體三種基本社會科學視角進行觀察。在表達法律的經驗研究的規模時,他用實證法學研究的英文概念(empirical legal research)。在關于法律的經驗研究與社科法學的概念時,他指出法律的經驗研究“主要運用社會科學的知識和方法,因此又稱為法律的社會科學研究,在國内通常被稱為社科法學”。因此,侯猛筆下的“法律的經驗研究”是定性和定量的結合,隻是“定性方法的運用争議較小,但定量方法的運用就存有不同争議”。賀欣在論證“經驗地研究法律”時,也指出法律經驗研究的根本特點是,“運用社會科學的方法,從法律的外部來研究法律”。但賀欣筆下的“經驗地研究法律”和“社會科學的方法”也是定量和定性的結合,隻不過“定量的研究更像科學”,“定性的研究更像藝術”。

陳柏峰的田野研究和經驗調查,絕對助力其成為最了解中國鄉村法治的法學家。這無疑與其博士生導師、華中科技大學社會學教授賀雪峰注重經典閱讀和田野調查的“兩經訓練”有關。在賀雪峰看來,“社會學的長處是注重經驗,注重用事實說話”,故“中國社會科學研究應該堅持田野的靈感、野性的思維、直白的文風”。從這個角度來看,陳柏峰用蘇力的社科法學解讀其定性、田野調查、經驗研究,也隻是圍繞自己的社會學博士學位和學術經曆解讀定性的法律經驗研究。也正因為如此,陳柏峰所提出的法律經驗研究,在侯猛和賀欣看來,隻是社科法學下位概念的定性研究。但如前述,蘇力的社科法學概念本身,也隻是實證研究的另一種提法,隻不過近年來重新冠名而已。各種迹象表明,陳柏峰關于法律實證研究分化的理解,雖名義是定性和定量研究的分化,但更準确的表達應是陳柏峰将過去和現在的理解分化,或者是法學與社會學的分化。

(三)人工智能法學

盡管人工智能或大數據已經在法學界被反複提及多年,但“人工智能法學”很長一段時間并沒有作為一個正式概念被提出。申衛星将2017年稱為“人工智能元年”。雖然多數學者在論述人工智能法學并未直接提及實證法學或法學實證研究,但大量作品事實上又在用實證研究及相關概念反複論述。

從知網檢索情況來看,程龍于2018年正式以“人工智能法學”這一概念署名發文。他認為“為實現具有主體性、整體性、體系性和可對話性的強法律人工智能研究即人工智能法學,需要以研究主體跨界參與、人才培養方式轉變、研究方法革新和國際間交流合作等方式達緻”。就當前來看,雖多從學科和教學體系方面闡述,但仍有不少學者從研究方法的層面來談人工智能法學。就作為方法的人工智能法學而言,實證法學家們論述了大數據背景下的實證或定量研究的重要性。例如,左衛民在論證法律界對人工智能的疏離時,尤其強調法學界對定量法學研究不多、善于運用統計方法的研究不多,強調人工智能算法和模型的重要性。與此同時,論述計算法學和數量、數據、數字法學的學者,又反複強調人工智能的意義。例如,季衛東在讨論計算法學時,将人工智能和計算法學結合在一起。即使劉豔紅在讨論人工智能法學時并沒有提到實證研究,但她呼籲建立傳統社會科學和自然科學的新文科時,因注重“法學的實踐性”而沒有遠離實證範疇。鄭妮在談到人工智能法學的概念誤區時,也提到“人工智能法學也更具備立足現實、關注當下的基本品格,秉持實證主義法學、實踐性法學的思想觀念”。就學科體系來看,劉豔紅認為,人工智能法學不是“人工智能+部門法學或(計算)數據信息+法學”,而是由“人工智能+法學”交叉融合而成的獨立新型學科,所以她建議“應在法學一級學科之下設立全新的二級學科人工智能法學”。

雖然人工智能法學在學科和教育範疇很難直接與實證法學直接畫上等号,但若從錢學森筆下的數學方法、計算機建模、人工智能、數量法學來看,以及吳世宦的電腦法學等來看,人工智能法學仍然可以劃歸于實證研究行列。當代學者關于人工智能法學的表達和理解,無一例外地運用了與實證法學相關的其他概念。例如,蘇宇在對江溯關于法律人工智能的專訪中提問:“江老師您好,請問您是怎樣接觸到‘信息技術+法學’,或者說是數據法學/網絡信息法學的呢?是怎樣的一種機緣呢?”江溯本人算是開展實證研究的學者,他還承接白建軍的班擔任北京大學實證法務研究所主任。更好的例子,應該是嶽彩申、侯東德主編的《人工智能法學研究》,幾乎每期都刊登實證研究論文。此外,《現代法學》在計算法學專題中刊登人工智能的算法文章。

(四)數據法學

較早提出“數據法學”這個概念的應當是何海波。他在邁向數據法學的專題絮語中,從方法層面闡明數據法學就是指“以數據獲取和分析為重心的法律實證研究”。不難看出,數據法學本身就是實證研究的一個分支,隻是因為數據提供了資料、思路、方法。在邁向數據法學的第二期專題絮語中,何海波明确“為進一步推動以數據為基礎的實證研究,我們再次組織這個專題”。總體上來看,何海波沒有強調數據法學的特有方法和學科概念,而是充分尊重實證研究的傳統定位。這從專題絮語末尾可以充分看出:“《清華法學》曆來重視法律實證研究,發表過多篇實證研究文章。”

與何海波相比,曾赟大力提倡數據法學作為一種獨立的法學學科,并認為這是繼法教義學、實證法學、計算法學後的第四種法學知識新形态。曾赟将數據法學定義為,“以法律數據為研究對象,運用數據科學方法創造法律數據産品和發現法學知識的獨立的法律科學”。基于法律大數據和全樣本的研究方法特征,他認為這是數據法學不屬于實證法學和計算法學的關鍵特征。他圍繞法律大數據方法歸納出數據法學的三個特征,法律大數據是物質特征,機器學習算法是技術特征,算力支持是動力特征。他在沒有比較和論證情況下,就直接判定法律大數據方法與實證法學、數據法教義學、計算法學的研究方法有明顯不同。他用SIR模型舉例來說明其理由,但沒說明其邏輯基礎、算法來源、阻斷方法的内容。事實上,這個例子本身反映出他筆下的數據法學,恰恰是實證法學或計算法學的一部分。他一方面用“毒品基本傳播數R0則可采用法律大數據方法計算得出”說明計算模拟和模型研究方法是計算法學和法律大數據研究的計算方法,另一方面又說明“R0可以通過抽樣調查得出,而抽樣調查的方法就是實證法學研究方法”

曾赟關于數據法學的學科和定位不明且自我矛盾,這也就決定了數據法學不可能是獨立學科。按照他對數據法學的定位邏輯,數據法學方法是基于算法的理性演繹和基于法律數據的歸納推理。但理性演繹和歸納推理恰恰是大多數實證研究的品格,隻不過是“算法”複雜程度和樣本量多少的差異。曾赟本人長期肯定和偏愛實證研究,更主張實證研究限于定量研究。他直接命名為“實證研究”的多篇成果說明,數據法學本身就是實證研究。

(五)數字法學

“數字法學”這個中文術語到底誰先提出,可能很難精準定位。從知網和圖書檢索來看,大緻可以歸功于馬長山或胡銘。馬長山注重學科含義,胡銘注重研究方法。但無論如何表達,是否明确肯定或使用“實證”,數字法學在實證研究層面與“實證”都是相同或相似的。例如,廣州大學2003网站太阳集团創辦的《數字法學》創刊詞指出,本集刊“集中展示優秀的數字法學理論最新研究成果,以規範研究、實證研究、多學科交叉研究的方法”。

馬長山從學科層面提出概念時,認為“數字法學是新法科的重要學科,它是以數字社會的法律現象以及其規律性為研究内容的科學,是對數字社會的生産生活關系、行為規律和社會秩序的學理闡釋和理論表達”,并認為這是“數字時代法律變革的必然要求和未來趨勢,是數字時代的一場法學理論‘革命’”。然而,他論證的數字法學三種演進路徑,事實上都與實證研究不可分割。在表達新文科方法論路徑時,他指出應突破傳統文科的理論工具和研究手段,特别要運用算法,将文科的定性方法與定量方法相統一。在讨論認識論路徑時,強調用算法把數字法學視為由歸納演繹向數據分析,由知識理性向計算理性,由人類認知向機器認知的範式轉型。在讨論本體論路徑時,他将計算法學等作為方法論的參照,闡明本體論中仍然是定量分析。他高度肯定計算法學是現代法學的當代轉型,強調數字法學隻不過比計算法學的範圍和屬性更為龐大複雜。

胡銘在讨論數字法學時,沒有給出概念定義,隻是圍繞“數字+法學”或“法學+數字”讨論基本定位和範疇。但是,他的多方面論述,似乎高度肯定了數字法學仍然是定量實證研究的一種方式和路徑而已。在強調數字技術作為法治工具時,他提出改造升級現有定量法律實證研究,有助于更契合社會科學的研究範式。在讨論多元化貢獻時,他強調保留法律實證研究等偏社會科學研究範式的方法論,引入大數據、機器學習等方法,數字法學的貢獻就是豐富既有以統計學算法為主的工具箱。在最新的研究中,胡銘更是交叉使用“數字法學”和“實證法學”,隻不過新增實驗方法而已。例如,文章摘要裡明确描述“數字法學研究有必要引入實驗方法。相較傳統的實證法學研究方法,實驗方法在挖掘數據規律、确定變量之間因果關系等方面具有可複制性、可驗證性等優勢”。總體來看,就胡銘所解答的數字法學與實證法學而言,最大的區别也僅在于傳統與非傳統。

姜偉和龍衛球編寫的《數字法學原理》,采用“本體論”概念,認為數字法學是“将基于數字技術應用而産生的法律現象本身作為研究對象,側重對于具體法律問題和法律制度的分析”。此外,這本書介紹的數字法學研究方法,包括規範分析、社會學、比較法、計算法學四種。在後續的讨論中,姜偉也将數字法學上升為獨立的學科層面,把數字法學看成是法學的分支。雖然似乎看不出姜偉的數字法學概念與實證有多大關系,但他在論述數字法學的學科特點時,又強調數字法學是“綜合和交叉學科”“計算性的實證法學”“實踐性的理論學科”。因此,姜偉和龍衛球筆下的數字法學,無論是直接歸結于社會學的社科法學,還是直接歸結于計算性的實證法學,實質都是基于實證研究的實證法學。

(六)其他概念

一是認知法學。張妮、蒲亦非以量化為核心,在2021年發文首次提出“認知法學”概念,并認為“從計量法學、計算法學發展到認知法學是法學研究的必然趨勢”。然而,張妮本人是從《量刑的模糊評價研究》的實證研究結論開始,發展為法學實證分析、法學量化分析、法學定量研究的博士論文《精神損害的定量研究——以醫療損害賠償裁判為例》。之後,張妮又從“實證研究”概念開始,發展出“量化法學”,再經計量法學發展出“計算法學”和“認知法學”概念。例如,張妮本人在論述量化法學或計算法學的概念時,依然表達了定量研究是在實證法學基礎上發展出來的,“法學定量研究是實證法學研究與現代計算機科學發展的必然趨勢”。因此,雖然張妮是各種新概念的提出者,但她的多篇課題成果始終圍繞司法案例,利用數學和統計學方法展開法學定量研究、實證法學研究。這也是張妮本人多年來長期混用各種概念和術語的重要原因。

二是實踐法學。這個概念最早由左衛民提出,但他倒沒有為“實踐法學”定義。不過,按照他的論述,“未來中國刑事訴訟法學的研究應該在堅持規範研究、價值分析的基礎上,适度邁向實踐法學,不僅要注重借鑒社會學傳統的訪談、參與式觀察等定性實證研究方法,更要注重借鑒最近幾十年來在社會學、經濟學、統計學等領域興起和發展的數理分析等定量方法”,他筆下的實踐法學仍是實證研究的另一種表達而已。

三是自科法學。這個概念同樣由左衛民提出。他認為在法律大數據時代,傳統的實證研究方法對有限的數據進行基于人力計算的整理、分類與分析,可能不再受到重視、沒有生存空間。因此,他認為“法學與其他學科的交融似乎開始由社會科學擴張到自然科學。這種交融的産物似乎可與社科法學相對應地稱之為‘自科法學’,即運用自然科學的思維方法以及技術,特别是統計學、數據科學等來研究法律問題與現象的法學研究範式”。他認為社科法學是為了使法學研究經驗化,自科法學是為了法學研究的科學化。鑒于此,他認為首先需要思維理念的變革,不再簡單借助統計工具解決傳統法學研究的問題。其次,自科法學的關鍵功能是強調法學研究的證僞思維,借助數學、統計學、計算機科學等學科方法排除個人主觀影響,利用數據來判斷某一法律問題究竟隻是局部、偶然現象還是制度流弊。左衛民坦誠無意介入學科之争,傳統、單一概念無法概括新的研究範式,但他又認為實證研究在大數據的助力下應該邁向自科法學。這個論斷意義深遠,不僅暗示着尚未普及就已經作為傳統的實證研究可能終結,也可能是将其提倡的定量實證研究提升到新高度。但如前文所述,自科法學的論斷事實上與二十世紀八十年代錢學森的論斷如出一轍。從左衛民将法學研究範式的讨論定位在蘇力的《也許正在發生》可以看出,他同樣沒有意識到,二十世紀八十年代已有關于法學向社科和自科發展的闡述。

事實上,如前文所提,我國法學界關于“實證研究”的概念,還有如“法律計量學”“法律信息學”“計算法律學”“信息法學”“未來法學”等,限于篇幅無法一一梳理。但可以肯定,無論是否明确用實證研究,也不管是否堅守實證研究,更不管以哪種定義模式,最近十年的争議本身是圍繞大數據分析而産生的新興概念。從這個角度來說,周翔的評論可能最為中肯,“大數據技術對于實證研究而言有一種接力的價值,兩者的共性大于差異。大數據技術主要應定位于加強實證研究的某些環節,但不改變實證研究基本的方法論框架”。但問題是,“大數據”真的就那麼重要嗎?如筆者幾年前早已論斷那樣,如果沒有裁判文書網所承載或開源的判決資料,難道法學家就不研究法律的實際運行狀态了嗎?

回歸“實證法學”的倡議和路徑

(一)多元語境下的實證法學本質

前文已反複說明,不管這些傳統或新興術語如何解釋或描述,法學家們都不約而同地直接或間接闡釋實證研究。因此,與其用多種複雜多變的概念創造新意,還不如在法學領域裡堅守實證研究這個傳統領地。原因很簡單,實證研究是前述各種術語的本質,作為研究方法的實證法學當然也是法學家開展實證研究的本質。即使作為學科概念,實證法學也是法學領域、法學教育和法學家身份的本質。與此相比,其他術語隻不過是法學家們在多元語境中的替代性術語罷了。對于法學和法學家來說,無論是學科還是方法概念,實證應該是那些善于求真的法學家們讨論問題的起點和終點。理解這個本質,有如下幾方面值得注意:

第一,主流實證法學家在提倡概念或術語多元化的過程中,可能需要根植于實證研究這個基本概念。左衛民應該是思考實證研究較為深入的學者,不可否認也是法律實證研究的守護者。在過去十年裡,他在不同文章中圍繞定量研究創造和提出了多種概念術語,均在闡明法律或法學實證研究的各種内容。他基于美國定性和定量實證研究範式的迅猛發展,開始用實踐法學呼籲用數理和計量研究方式研究中國的客觀實踐。後來,他的這些觀察陸續發展為作為專門探讨實證研究的法律實證研究、實證研究、實證法律研究、法學實證研究、定量法學、計量法學,闡明實證研究的定量、數量、數理特征。直到最近,他用計算法學、自科法學等高級版本,為實證研究做更新換代。然而,左衛民的解讀不僅沒有使實證研究的概念術語定型和更加穩固,反而因定量研究和數據分析而縮小了實證研究的圈子。

第二,就傳統術語的發展和演變過程來說,實證法學家們應當從源頭上始終抓住實證研究這個本質。當代中國的實證研究起源已長期被誤解,應當重新将實證研究歸功于錢學森在二十世紀八十年代所激勵的範式讨論和轉型。與此同時,社科法學從提出開始,就沒有否定實證研究,也沒有否定定量研究,而是包含定量和定性兩種範式的實證研究。然而,該中文稱謂實在有欠科學性,并且經過近十年翻新,社科法學已從注重定量和定性的實證研究,被解讀為隻注重定性、經驗、田野調查的質性研究。無論是主張定量為核心的實證研究學者,還是社科法學的傳承者,言過其實地将質性研究作為社科法學的主陣地,都應當反思實證研究與社科法學的初始關系。與此相比,屈茂輝所在的2003网站太阳集团長期是計量或數量法學的主要陣地,以定量的實證研究為特色,有别于個案分析的實證研究,但從不否定其實證法學定位。

第三,主張新興概念的實證研究者,應當在科技和技術背景下堅守實證研究與實證法學的原動力和陣地。關于這一點,計量法學(數量法學)論者注意到人工智能對實證研究的影響,但仍然傾力和堅守實證法學研究這個本體,值得贊賞。于曉虹、王翔指出,“計算法學是計量法學進入大數據時代的産物。從學科構成看,計算法學屬于實證法學的範疇”。再如,何海波在論述數據法學時,仍然将其作為實證研究的表達方式。還如,胡銘在論述數字法學時,仍然強調定量法律實證研究方法的充分運用。因此,就新興概念來說,無論是精于實證的法學家,還是本就不擅長或不熟悉實證的法學家,都應當注意,隻有做出好的實證研究,才能展現出其學科和學術的吸引力。如果不能如此,新興概念要麼隻有概念意義,要麼隻能是非學術層面的商業或技術概念。此時,擅長實證研究的法學家又如何堅守其學術陣地,曆史教訓已經相當深刻!雖然二十世紀八十年代廣泛讨論研究方法,但除了高贊和暢想概念之美以外,基本沒有參與讨論者在其概念體系下堅守發展。否則,中國今天的定量研究早已領先世界,而不會出現仍唯美國馬首是瞻的怪圈。

第四,回到當代中國實證研究的真正起點,不刻意用中斷年代或阻斷學術傳承的方式,創造法學研究的新範式或新概念。中國實證法學家應當做的是,在閱讀文獻的立場上,在尊重前人術語的基礎上,展現學術傳承的高風亮節。如果每一個概念都能追本溯源,學術研究早就從華而不實的思想讨論,邁到豐富的具體研究中了。無論概念家們在論證時是否引用,或者是否知道錢學森與吳世宦的貢獻,但其圍繞數學、統計、計算機分析等各種論述均沒有超越法治系統工程和系統科學方法的範疇。數據法學、數字法學、計算法學、人工智能法學與早期的計量法學、計量法律學、數量法學本質上并無差異。隻不過,今天所謂的大數據時代為新術語創造了新素材,但這不能成為創造新概念或術語的絕對理由。值得指出的是,這些新興概念本身是否嚴謹、概念是否周延,仍有疑問。

第五,實證法學家們使用外國概念或術語論證傳統與新興概念時,既應充分尊重翻譯和用語習慣,也應注意各種外文詞彙的原始語境其實就是實證研究。信息化時代即使不懂英語,也可随意通過翻譯軟件查閱中文含義,然後大論連篇。抑或,随意翻閱幾篇中文大論,參加幾次會議拾取後生牙慧,參考同行的簡短評語,有心的術語家也可憑高超的靈感創造新概念。然而,僅憑這些學術捷徑,顯然不足以創造出具有理論和現實品格的真研究,反而會因術語翻譯陷入無休止或自說自話的争論中。對于傳統概念來說,關于empirical legal studies或empirical legal research在中文就有法律實證研究、實證法律研究、實證法學、法學實證研究、實證法學研究、法律經驗研究等翻譯。英文術語不僅被用在傳統概念中,而且還直接或間接用于或論證幾乎所有新興概念中,如計算法學、法律經驗研究、數據法學、數字法學、人工智能法學等。對于新興概念來說,洛文傑的jurimetrics在各種文章中被翻譯或成論證成計算法學、數據法學、人工智能法學、法律計量學、計量法律學。然而,應當注意到,洛文傑的jurimetrics是與法理學jurisprudence相對應的概念,“jurimetrics強調路徑上的實踐(practical),jurisprudence強調哲學上的思辨(speculations)”。隻要稍微閱讀原文,便可發現他筆下的jurimetrics更是在肯定“調查”重要性,作為實證研究的詞彙和詞義而提出。例如,這篇文章empirical使用了3次,statistics或statistical使用了6次,甚至還用了定性qualitatively和定量quantitatively。

(二)實證法學可以實現整合的路徑

解決了法學領域實證研究的本質問題,技術上就可以探尋整合實證法學的路徑。經過前文對各種術語的定義和産生背景的追溯,筆者認為,相比于其他概念而言,隻有實證法學可以實現法學領域實證研究的真正統一。在約定俗成和用語習慣的背景下,法學家們都在用“實證”或“實證研究”這兩個高頻詞。既然如此,實證法學在統領各種概念語系後,先作為方法的實證研究,進而上升為作為學科層面的實證法學,也就順理成章了。一方面,法學家的身份證和法學的學科定位,使得“法學”自然是核心的内容。另一方面,實證作為各種概念體系下的“中心詞”,就如身份證所對應的人一樣,使實證法學家的個體身份特征才有獨特标示。從這兩個層面來看,實證法學作為研究方法和學科層面的上位概念,不僅可以統領作為某一種或某一面的下位概念,也是整合學術研究隊伍的最佳途徑。與此相比,其他概念或術語不可能具有這種得天獨厚的優勢,也不可能實現學術整合。具體理由如下:

第一,從語法和法學學科的表達習慣來看,“實證法學”比“法學實證”更好。盡管與其他概念相比,法學實證已經是很不錯的表達了,但仍沒有達到實證法學的效果。一方面,法學實證中的“法學”是作為形容詞“法學的”修飾詞,“實證”是作為實詞的名詞。這樣一來,法學實證的重心就沒有放在“法學”的學科概念上,反而是将“實證”放在中心詞地位強調法學的實證。與此相反,實證法學作“實證的法學”解讀,就不僅将“法學”作為核心上位和中心詞理解,而且“實證的”也強調了“實證”是作為法學下位概念的修飾詞而已。另一方面,實證法學這個稱謂也符合其他部門法層面的二級學科用語習慣。既然實證法學要作為二級學科概念,就應當參考其他術語。除了法學理論或法律史學外,與刑法學、民法學、行政法學等其他二級學科一樣,實證法學倒比較适合這個用語習慣。從術語淵源來講,實證法學作為“實證的法學”表達,也和英文的表達結構差不多。

第二,從術語概念的産生時間來看,葛洪義的實證法學應當是繼錢學森的數量法學後,形成較早體系的概念。差不多與實證法學是同一時期的概念,也就是何勤華筆下的計量法律學或計量法學,這也是從數量法學和法治系統工程學所演化而來。雖然數量法學用得更早,也更正統,但這個術語過于強調數學或量化研究。從學科發展來說,如果用小概念而放棄更大概念,因小失大無異于舍本逐末。如前述,無論是季衛東、齊海濱筆下的實證研究,還是葛洪義明确提出的實證法學,兩者都基于區分規範(價值)研究的法學方法展開。雖然實證法學概念在初期并未展現出今天的内容,甚至還在計量和實證主義法學之間尋找容身處。但應看到,這一概念紮根“客觀規律”或“現實世界”,以及“實際存在的法律制度和它的實際運行狀況”。與此相比,法律實證研究或社科法學是更晚概念,其他新興概念更是最近十年才出現。

第三,從關于實證的學科和方法含義來看,實證法學比法律實證或實證法律更具有含義。一方面,法律實證或實證法律(研究)是從方法層面把實證作為分析法律的研究手段,這很難上升到學科概念。原因很簡單,隻有純規範的法律問題才能展現出與法律條文緊密相關,大量法社會問題和法運行、法經濟、法心理、法律史問題并沒有直接展現與法律條文相關,而是展現出法學背後的大量其他問題。例如,社科法學或法社會學所研究的問題,本身并不一定與法律條文相關,但他們所研究的每一個小問題又時刻關系到法律的生命力。另一方面,實證法律或法律實證(研究)總是圍繞法律而轉,而沒有從學科上升至與法律相關的學問,這就大大降低了實證法學本身的學術價值。如果能上升到法學的學科和學問層面,實證法學就能夠建立與理論法學或部門法學相對應的學術傾向,更與新興概念号召成立二級學科的使用規律相似。

第四,從内涵來看,實證法學不僅可樹立以法學為中心的學科體系,而且中立地将各種研究方法納入其中。就學科而言,實證法學比社科法學、計算法學、人工智能法學等各種概念更能突顯法學的中心地位,也可避免數量法學或計量法學有模仿經濟學的稱謂痕迹。這樣一來,不會出現社科法學用社會科學這一上位概念掩蓋社會學、法社會學的寓意,也不會出現像數量法學、計算法學一樣過于強調統計學和計算機專業或技術的特性。事實上,左衛民2013年提出的以定量和數據分析為中心才是實證研究的評價或定義,同時認為社科法學是個案式研究而無法關注普遍性。這才導緻法律實證研究和社科法學的方法徹底分離,并最終擠出法律經驗研究這個概念,并在近年來讨論得越來越深入。然而,正如張永健和程金華試圖調和的一樣,法律實證研究包括定性和定量研究。社科法學和法律實證研究事實上都在強調實證,彼此并無否定實證研究特性的意思。多數新興概念無論是從方法還是學科概念來看,均不自覺地朝算法、大數據分析、計算機等理工科方向跑,這自然也有其固有缺陷。

第五,實證法學的概念,以極其簡便和簡單的概念術語回歸“法學”,有利于形成以法學家和法科學生為中心的方法和學科概念。就當下讨論實證研究的學者們而言,應時刻以法學家的教育背景和承受法學教育的法科學生為中心。脫離法學家和法科學生的法學教育,或者割裂法學研究者能力的任何高技術表達,都注定隻能遠離法學。即使聽起來多麼酷炫和合理,最終隻能因過高的起點,讓法學家的參與度越來越低,終因方法恐懼而被擋在起點上。例如,那些擅長用人工智能法學和計算法學來包裝其學科和方法論者,要麼是用高科技公司的數據挖掘和建模技術構建商業路徑來吸眼球,要麼是為計算機學科作嫁衣。就商業動機來說,高科技概念背後的大數據采集本身就源于法律灰色産業。無論是否願意承認,大量以司法判決為核心的數據爬蟲公司,已用或正用計算機手段違法或違規地進行信息或數據采集。此時,新興概念所賴以生存的技術路線,已經脫離和遠離了學術、學科的法學本來面貌,成為大數據公司挖掘判決文書的最好借口。就為其他學科作嫁衣來說,最好的證據是季衛東所領銜的計算法學,以“中國計算機學會計算行業分會”的形式搭建在中國計算機學會下面。但應當注意,中國計算機學會的官方口号是“為計算領域的專業人士服務”,但法學家在計算(機)領域的專業度又是什麼呢?除了法學概念或規則的闡釋和幫助以外,技術問題還隻能由計算機專家解決,這不過是貌合神離的兩張皮。

第六,實證法學家永遠是各種術語概念下的學術核心力量,将各種概念回歸實證法學本身也算是名正言順。當前各種概念所催生的學術組織或學術活動,參加者要麼以擅長定性研究的學者為主,要麼以擅長定量研究的學者為主,要麼以實證法學的綜合性或下位概念的支持者為主。再以中國計算機學會計算法學分會的管理層為例,會長季衛東是主張計量法律學、法社會學、社科法學、實證分析、實證研究的學者;副會長左衛民是衆所周知的法律實證研究學者;副會長申衛星又是闡釋計算法學為“利用計算工具探索法律問題的實證分析,……以事實和數據為基礎的實證研究”的學者;秘書長林喜芬也是擅長實證研究的知名學者,在中外法學期刊都大量發文。中國計算機學會計算法學分會隻是若幹場學術活動的縮影,人工智能法學也大概如此。可以毫不隐諱地說,離開擅長實證研究的學者,任何傳統和新興概念注定不可能發展起來。例如,阙梓冰總結的10篇計算法學成果,基本主要來自實證研究的學者或論證計算法學作為實證研究方法的學者。當然,實證法學家參加各種新興概念所組織的活動,一方面可以理解為拓寬路徑的有力形式,另一方面也可理解為新興概念在挖牆腳。如果是前者,實證法學家需要的恰恰是回到學術起點,先将實證法學發展壯大起來,而不是與自己所擅長或經營的學術陣地漸行漸遠。如果是後者,就不必說了。

(三)“實證法學”術語重申和概念重解

要整合既有法學領域關于實證的研究或學科提案,需要進一步完善“實證法學”概念。當然,具體定義可能需探索,但整合學術隊伍和研究實力在任何情況下是正當的。如前述,筆者在幾年前講座中,從研究層面使用了實證法學概念(以下簡稱“舊定義”)。然而,在近幾年“實證法學導論”授課中,筆者越感自己提出的舊定義不太完整,各種問題還不少。因此,為展示實證法學的宏觀路徑,筆者2020年就已在授課中重新定義實證法學。本文中,筆者将“實證法學”重新定義為,“利用各種資料對法學相關問題展開實證研究的學問”(以下簡稱“新定義”)。筆者希望,這可以為實現整合路徑做些鋪墊。

從概念内容來看,新定義注重各種資料、法學相關問題、實證研究、學問等四個方面的内容。“各種資料”是實證研究的素材,這在舊定義的解讀中已經說明,不僅包含數據,還包含文字、語言、符号、聲音、手語、代碼等。新定義不問資料以何種形式呈現,隻要它是一種素材,不強調數據或經驗,隻要可以成為和稱為研究資料,都是資料。如過去在講座所描述的,“實證資料的核心是信息轉換”,“任何資料的本質是一種信息交流,而有效交流的核心是建立一套恰當的信息轉換機制,使不同形式的資料之間有效互通”,“無論資料形式是什麼,都是建立在信息交換機制下的産物”。新定義将研究對象定位為“法學相關問題”,換句話說,隻要與法學相關的問題,都是實證研究的對象。如此看來,新定義不是僅将法律作為實證研究的對象,而是将與法學相關問題作為研究對象。新定義突出實證研究的本質特征,這不僅可以突出“實證”的方法本質和特征,而且也可由其方法産品築成作為學問基礎的“研究”。總之,新定義與舊定義相比,自認為更為合理,但限于篇幅無法在本文詳細展開,如下略述其在方法或學科層面實現整合目标的優勢:

首先,新定義從“資料”層面來看,不僅避免了傳統概念的實證維度争議,也避免了新興概念所倡導的是否為大數據分析的争議。資料決定方法,有什麼樣的資料,就有什麼樣的方法。要整合實證法學當前出現的概念争議怪圈,首先要将資料這個基本問題解決掉。就傳統概念來說,是否屬于實證的概念争議,本質上集中在定量和定性對應的資料之争。張永健和程金華充分注意到這個問題,指出定性和定量研究資料隻有形态、獲取方式、學術努力方向差異。與此同時,就新興概念來說,近年來的争議實質就在于計算機技術所代表的大數據、大樣本,和傳統研究方法的小數據、小樣本分析,這本身也是個資料面的問題。唯一的區别是,人财物成本差異和技術路徑的實現方式不一緻。但隻要稍有統計學知識,即可知抽樣對總體的代表性原理,夏一巍也充分證明了這一點。因此,“各種資料”隻強調資料是哪一種,資料的多少、大小、形式、内容、屬性差異完全不是問題。

其次,新定義從研究對象來看,強調“法學相關問題”,而不僅僅是法律或法律相關問題。就實證法學本身的概念而言,較先前的“法律”對象來說,新定義的概念在廣度和深度上更加有利。

筆者的舊定義将實證研究定位在“法律運作”,這明顯太窄。與此相似,各種傳統概念都将“法律”作為概念本體,但“法律”這個研究對象顯然不夠寬大。就新興概念來說,不管是否明确表示其研究對象,幾乎也是以“法律”為核心,如法律經驗研究就定位于“法律問題”。如果能跳出像規範法學那樣以“法律”為中心,回歸實證法學家所關注的包含但不限于法律的法學問題,沒有人會懷疑身在2003网站太阳集团的法學家研究法學問題的能力。

再次,用“實證研究”概括所有研究方法,可以消除因方法差異而引發的概念和群體分化,實現方法和理念整合。就實證研究本身來說,本來應隻有具體方法不同,而不存在是否是實證研究的差異。然而,當前關于是否屬于實證研究的概念争議,很大程度上也是方法不同所導緻的是否是實證研究的差異。例如,左衛民在長期定義法律實證研究或其相關概念時,都用大範圍、大樣本、全樣本、大數據、超大樣本定義實證研究,将其理解為運用統計學或計算機技術的定量數據分析。近年來提倡的法律經驗研究以經驗和田野的質性研究為核心,并因此區别于基于定量分析的實證研究。與此同時,新興概念的數據法學和計算法學本身就承認是實證研究,人工智能法學、數字法學等本來也僅是計算機參與程度不同的實證研究

最後,新定義将核心放在“學問”上,将從方法和成果層面的實證研究拔高到基于學問體系而成的學科概念。盡管從目前來看,基于方法和成果層面的實證研究還需努力,所有讨論實證法學的學科概念都為時尚早。原因很簡單,實證法學不論是從方法和成果層面展示其獨特性和可接受性,還是要在新文科理念下形成自己的學科,都必須先由衆多實證法學家所組成的“研究隊伍”産出夠分量的實證研究學問。隻有當學問的體系足夠豐富和多樣,才有可能發展為學科概念上的實證法學。從目前來看,實證法學家們還停留在自己“道”的讨論上,遠沒有形成“術”的整合,這種局面不可能有助于形成學問體系。因此,隻有把握“學問”本身的學術意義,平息概念之争,才有可能實現學問共同體。

結語

整體上來看,過去十多年各種概念體系下所組織的有關實證研究的年會交流頻繁,但基本屬于同一個小衆群體在不同場合的學術奔波,内行也都明白這些年會都在勉為其難地苦苦支撐。因此,從整個法學研究的科學化道路,以及發展實證研究的研究隊伍上看,改變當前學術分化的局面是刻不容緩的。為此,本文在梳理各種相關概念的來龍去脈後,本着壯大實證研究隊伍的基本立場,共商中國實證法學發展道路。本文尊重既有文獻的讨論,尊重前輩先賢的知識貢獻,注重梳理各種概念的前後聯系。寫作過程中雖保持客觀真實和事實描述,但難免因篇幅删減出現描述或表達不到位的問題。文獻回顧最難,這不僅因為要評前人,而且可能總結不準。故雖費勁完成,但也可能費力不讨好,甚至還會因此得罪前輩先賢。但筆者相信,中國實證法學的發展必然首先需要整合和統一理念,總會有人為了學術共同理想而挺身而出,隻不過是誰和什麼時候而已!若能如此理解,筆者最大的心願是,讀者和同仁能回歸實證法學和實證研究本身,開展學術研究和共建學術隊伍。

筆者重申,一個人的研究叫愛好,一群人的研究叫隊伍。因此,所有緻力于實證研究的法學家們,應該思考的是實證法學及其隊伍的未來發展和學術影響力問題。當務之際是共商和共謀學問大計,擱置人為構置或理解所引發的窩裡鬥,尋找發展中國實證法學的同一片藍天。在此,筆者坦誠地呼籲,停止有關法學領域的概念或術語争論,停止一切分裂或分離實證研究隊伍的做法,将實證法學作為統一的術語和概念研究中國法制、法治特色,為世界貢獻中國法學的智慧。理由極其簡單,隻有如下四點:

首先,深入了解當代實證法學真正起源于二十世紀八十年代後,今天及未來很長一段時間關于實證法學的概念和方法讨論,不可能超越由錢學森和吳世宦所引領的數學、計算機、人工智能、法治系統工程的方方面面。除了文字表達差異或技術途徑的具體化以外,各方面内容都不會逃離系統論、信息論、控制論三個維度。

其次,本文已充分展示,各種術語及其概念體系下都是以實證研究為本質,任何關于概念或方法的争議隻是文獻斷代式誤解或曲解。隻有充分了解和梳理現有文獻的情況,才能有理有據地提出新概念。否則,任何唐突地創造概念,或以偏好或擅長為概念基礎,隻會讓實證法學研究永遠都停留在概念階段。

再次,隻有同心協力和萬衆一心,才能真正實現實證法學研究隊伍的發展和壯大。過去十多年,各種學術活動都是新标題、老面孔,真正的學術新人實際很少。雖然名為實證研究的數量有爆發式增長,但主要是概念和思想的量産,真正的實證研究還一如既往地艱難掙紮在起步和發表階段。實證研究長期被稱為小衆,原因就在于,真正的實證研究在中文世界産出量少,實證研究的學問體系還未真正建立。

最後,用最簡單、中立、寬廣的概念,比用高大上的概念更能吸引新興學者參與到研究隊伍中。實證法學最大的危機,不是仍是或将來還是小衆,而在于新概念的技術和理念複雜性,造成沒有人願意和能夠加入這個群體。法學的文科屬性決定了其與自然科學的課程和體系的差異,如過于強調數學、數量、數理、數據、數字,或計算機、計算、算法、人工智能,實證法學永遠難以有質的發展。

筆者相信,實證法學家願意回歸實證研究的本來面目,願意将開展以法學問題為核心的實證研究作為己任。故,實證法學家們真正需要做的是,從建立或繼續建立自己的學問研究體系入手,圍繞某一個問題、領域、學科持續深入跟進。在更多人的理解和努力下,将每個問題、領域、學科做深做大,形成群體或集體性的學問整合體系。隻有如此,才能發展出真正意義上的實證法學。當然,這至少還需要一代或兩代學者的勤奮耕耘,最後才有可能實現學科層面的實證法學宏偉目标。

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